تطبيقات الصلح في مدونة الأسرة - عرض مشترك

تطبيقات الصلح في مدونة الأسرة

هشام السفاف - أسامة إدبوحماد
 الحسين شكور - يعقوب الكوري

ماستر: أحكام الأسرة في الفقه والقانون

كلية الشريعة - آكادير

بسم الله الرحمن الرحيم

مقدمة :

نظرا لقلة الوعي بأهمية وفوائد الوسائل البديلة لفض النزاعات، يتم اللجوء في أغلب الأحيان إلى القضاء، باعتباره الحل الوحيد لوضع حد للنزاع القائم، لكن غالبية الحلول التي يأتي بها القضاء، لا تكون حلولا ناجعة لكثير من القضايا، لأسباب متعددة ،من بينها أن القضاء يحكم بما تمليه عليه الفصول القانونية، و بالتالي لا يحل المشكل من جوهره، كما أنه يحكم لصالح طرف دون الأخر لتكون النتيجة رابح خاسر، إضافة إلى حدوث ظلم في بعض الأحكام مما ينتج عنه الغلبة للمعتدي على المظلوم، وذلك لقلة حجة وبرهان المظلوم أو غير ذلك؛ مما يولد في نفسية المظلوم روح البغض والإحساس بالغبن، لتتطور القضية من نزاع تافه، إلى مالا يحمد عقباه، هذا إضافة إلى أن الحل يتم تنفيذه بقوة القانون، ومثل هذه القضايا وغيرها كثيرة ومتنوعة تجعل المحاكم تعاني من الاكتظاظ، حيث قاعات المحاكمة تمتلئ في العديد من الأحيان عن آخرها، لتسفر عن الفوضى التي تخل بمبدأ احترام نظام الجلسات، الذي يتسبب بتأجيل القضايا ،وتأخر البت فيها، مما يجعل العملية طويلة ومكلفة.

ونتيجة لما سبق وصيانة للأعراض، وحفظا للحقوق، والروابط الإنسانية، وتلبية للمصالح ودرأ للمفاسد، ومن اجل بث ثقافة الصلح والحوار، والسلم الاجتماعي، ونبذ العنف، والتخفيف من عبئ القضايا المعروضة على المحاكم، اختصارا للوقت، والجهد، والمال، كان لابد من التفكير جديا في تفعيل الحلول البديلة عن التقاضي، من حيث أنها عرفت حضورا كبيرا بالمجتمع المغربي، تحكمه عادات وتقاليد راسخة. ومفاهيم متأصلة مرتبطة بالصلح وفض النزاعات بعيدا عن القانون من قبيل الفقيه والزاوية والشيخ والأمين...، فهي إذن سلوك متجذر في موروثنا الروحي، والاجتماعي من حيث الجوهر، وان اختلف الشكل

و المظهر.

وسنحاول في هذا العرض، إبراز أهم مظاهر تفعيل الوسائل البديلة في مدونة الأسرة، من خلال التصميم التالي:

المبحث الأول: آليات تطبيق الصلح في مدونة الأسرة، والصعوبات التي تواجهها.

          المطلب الأول: آليات تطبيق الصلح في مدونة الأسرة

          المطلب الثاني: الصعوبات التي تعترض مسطرة الصلح.

المبحث الثاني: تطبيقات الوسائل البديلة في مدونة الأسرة.

         المطلب الأول:  تطبيقات الوسائل البديلة في مواد الزواج .

         المطلب الثاني: تطبيقات الوسائل البديلة في مواد الطلاق .

         المطلب الثالث: تطبيقات الوسائل البديلة في مواد التطليق.

         المطلب الرابع: تطبيقات الوسائل البديلة في مواد الطلاق بالاتفاق وبالخلع

         المطلب الخامس:  تطبيقات الوسائل البديلة في مواد الحضانة.

المبحث الأول: آليات تطبيق الوسائل البديلة المجال الأسري:

إن الاهتمام الكبير بشؤون الأسرة وحل نزاعاتها بشكل سلمي شكل عبر عقود من الزمن مجالا خصبا للنقاش وتبادل الرؤى، وتجاذبته مختلف مكونات المجتمع المغربي ، وظهرت من أجل تحقيق هذه الغاية الكثير من الجمعيات ومراكز الإرشاد، وعقدت من أجل ذالك الكثير من المؤتمرات والندوات والأيام الدراسة، مما حدا ببعض القضاة إلى الاستعانة ببعض هذه الجمعيات في هذا المجال،  والنتيجة الحتمية لهذا الاهتمام تجسد في التغييرات الــتي عرفتها مدونة الأسرة بحيث تعد حدثا تاريخيا هاما في المنظومة القانونية المغربية تكرس الحماية القانونية والقضائية لمؤسسة الأسرة المغربية الخلية الأولى للمجتمع مؤسسة على مبادئ العدل والإنصاف والمساواة في إطار التفاعل واستيعاب التحولات المستجدة الـــتي تطرأ على المجتمع المغربي .

وقد أشار المشرع الموريتاني إلى هذه الوسائل في القانون رقم 2001/52 المتضمن مدونة الأحوال الشخصية لكن بدرجة أقل من نظيره المغربي.

وللحديث للآليات التي وضعتها مدونة الأسرة – مع الإشارة إلى القانون الموريتاني في هذا المجال - سأحاول التطرق لها في  مطلبين:

المطلب الأول: آليات تطبيق الصلح في مدونة الأسرة :

فقد نصت مدونة الأسرة على آليات مهمة تساعد القاضي في مهامه الصلحية ، ويتعلق الأمر بمؤسسة الحكمين ومجلس العائلة.

الفقرة الأولى: مؤسسة الحكمين :

نصت المادة 82 من مدونة الأسرة في فقرتها الثانية  على انتداب الحكمين من طرف المحكمة في حالة استمرار النزاع بين الزوجين للتوفيق بينهما.

وهذه المسطرة ليست دخيلة على القانون المغربي، بل هي في جوهرها مستمدة من قواعد الشرع الإسلامي، ورغم أن هذه المسطرة أصيلة في قواعد الفقه الإسلامي، فإن مدونة الأسرة لم تحدد الشروط الواجب توافرها في الحكمين. 

ومن ثم يتعين الرجوع إلى قواعد الفقه المالكي اعتبارا للحالة المنصوص عليها في المادة 400 من مدونة الأسرة.

وبالرجوع إلى قواعد الفقه المالكي فإنه يشترط في الحكمين شروط من أهمها:الكفاءة، العدالة، الاستقامة والتجرد، ومن يحسنا القيام بمهمة التحكيم، ومن السنة أن يكون رجلا غير أنه لا مانع من تعيين امرأة مشهود لها بالأمانة والاستقامة ما دام أن الهدف هو الإحاطة بأسباب الشقاق ومحاولة تطويقها والحد من استمرارها[1] ، على ان يكون أحد الحكمين من أقارب الزوج والآخر من أقارب الزوجة لقوله تعالى " فان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها " هذا إذا كان للزوجين قريب تتوفر فيه الشروط المعتبرة شرعا ² وأنه إذا لم يوجد لهما قريب أو وجد غير أنه لا يتوفر على الصفات الـــتي تخول له القيام بمهمة الحكم والمنصت للطرفين أملا في الإصلاح والإنصاف في عمله ، فان المحكمة تعمل على تعيين حكمين أجنبيين متوفرين على السمات المطلوبة شرعا وملمين بما يراد منهما ، فإذا توصل الحكمان إلى الإصلاح بين الزوجين حررا مضمونه في تقرير من ثلاث نسخ يوقع من طرفهما ومن طرف الزوجين ويرفعانه إلى المحكمة الـــتي تسلم نسخة منه لكل واحد من الزوجين وتحفظ الثالثة بالملف ويتم الإشهاد على ذلك من طرف نفس المحكمة وفقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 95 من مدونة الأسرة  .

الفقرة الثانية: مجلس العائلة  :

نصت المادة 251 من مدونة الأسرة في فقرتها الثانية على انه: " يحدث مجلس العائلة تناط به مهمة مساعدة القضاء في اختصاصاته المتعلقة بشؤون الأسرة ويحدد تكوينه ومهامه بمقتضى نص تنظيمي. " 

من خلال المادة الأولى من مرسوم رقم 02.04.88 يتبين أن مجلس العائلة يتكون من القاضي رئيسا[2]، والأب والأم أو الوصي أو المقدم، أربعة أعضاء يعينهم الرئيس من بين الأقارب أو الأصهار بالتساوي بين جهة الأب وجهة الأم ، أو جهة الزوج حسب الأحوال، وإذا تعذر توفرهم من الجهتين أمكن تكوينه من جهة واحدة . 

ويملك الرئيس سلطة في اختيار الأعضاء اللذين سيكونون مجلس العائلة الذي يشترط فيهم لزوما أن يكونوا كاملي الأهلية، أما توفر باقي الشروط فهو أمر موكول للسلطة التقديرية للقاضي الذي يعينهم مراعيا في ذلك درجة قرابتهم ومكان إقامتهم وسنهم وعلاقتهم بالأسرة. 

كما أن للرئيس الصلاحية في تغيير أي عضو من أعضاء مجلس العائلة عند الاقتضاء حسب المادة الثالثة من المرسوم. 

وعند اجتماع مجلس العائلة فإن كل ما يتمخض عنه من نتائج يحرر في محضر رسمي في سجل خاص من قبل كاتب الضبط الذي يحضر الاجتماع، ويوقع مباشرة عند انعقاد الاجتماع من طرف الرئيس والأعضاء، ويشار إلى امتناع هؤلاء عند الاقتضاء أو إلى وجود مانع من التوقيع. 

وتجدر الإشارة إلى أن مهام مجلس العائلة لا تعدو أن تكون مجرد مهام استشارية تصب في خانة خدمة مصلحة الأسرة وهو ما تنص عليه المادة السابعة من المرسوم الجديد، إضافة إلى إبداء الرأي في كل ماله علاقة بشؤون الأسرة، وهو مقتضى جديد تضمنته هذه المادة، ومن نافلة القول أن مجلس العائلة يعد آلية مهمة في إطار مسطرة الصلح ويلعب دورا مهما لمساعدة القضاء في إيجاد الحلول وإبداء الرأي قصد إنقاذ الأسرة ولم شملها[3]. 

المطلب الثاني: الصعوبات التي تعترض مسطرة الصلح. 

مما لاشك فيه ان مسطرة الصلح في قضايا الأسرة تعترضها عدة معوقات تحول دون تحقيق الغاية المبتغاة منها، حيث ثبت من خلال الواقع المعاش أن أغلبية محاولات الصلح تتكلل بالفشل، وذلك راجع إما لفشل العناصر الأساسية التي تكونها، وإما لكون المؤسسات المرتبطة بالصلح لا تفعل كما يجب أن يكون. 

الفقرة الأولى:عدم نجاح مساطر الصلح :

ترجع تجليات فشل مساطر الصلح في المنظومة القانونية بالدرجة الأولى إلى أسباب قانونية وقضائية وأخرى تتعلق بالدفاع والمتخاصمين. 

أ‌-         الأسباب القانونية والقضائية :

تكمن أولى هذه الصعوبات في إسناد مهمة القيام بالصلح لقاضي الحكم، حيث يقوم نفس القاضي بعملية التصالح ومتابعة القضية لإصدار حكم فيها، ونجد أن مدونة الأسرة كرست نفس المبدأ وأسندت في كل موادها التي أوجبت فيها سلوك مسطرة الصلح ممارسة المساعي الصلحية لقاضي الأسرة الذي هو قاضي الحكم، وهذا من شأنه أن يعطل هذه العملية وينقص من فعاليتها. فإسناد الصلح لقاضي ذو اختصاص مزدوج يؤدي إلى نتائج تنبئ بفشله وبالتالي عدم نجاحه، كما قد يتخلى عن دوره الرائد في دفع الطرفين للتصالح وتقريب وجهة نظرهما، الشيء الذي يجعله يكتفي بالإشارة إلى مقتضيات الصلح بمجرد الإشارة العابرة كإجراء مسطري روتيني، ويتعامل معه كشكلية ضرورية يقتضيها النص القانوني أو الرقابة القضائية للمحكمة ويعد من أسباب عدم نجاح الصلح، اتخاذ القاضي- وهو يقوم بعملية الصلح- الحيطة والحذر من الغوص في النزاعات الحقيقية القائمة بين الطرفين خوفا من اتهامه بالانحياز لأحدهما، ويجنبه طرح حلول واقتراحات معينة للدفع بالمتخاصمين للوصول إلى الحل الإتفاقي الذي يستوجب تنازل كل طرف عن جانب من ادعاءاته قبل الإقدام عليها، وهذا راجع إلى عدة عوامل أهمها :

§غياب نشر ثقافة الحلول البديلة للنزاعات. 

§الاعتقاد السائد لدى البعض بأن من شأن نشر هذه الثقافة هيمنة تلك الحلول على النزاعات وإقٌصاء الأحكام وتهميش القضاء . 

§عدم وجود الوقت الكافي لإبرام الصلح وكثرة المنازعات الأسرية وقلة الموارد البشرية، وعدم اقتناع الأطراف المتنازعة بثقافة الصلح وحل النزاعات بالطرق السلمية وتدخل الأطراف الأجنبية في النزاع بشكل سلمي. 

§ كما جرى العمل عند فشل محاولة الصلح في أول جلسة بعد حضور الزوجين، إعلان القاضي عن فشل الصلح دون أن يبدل جهدا إضافيا عبر عقد جلسات صلحية أخرى، رغم أن المشرع لا يمنعه من ذلك. 

ب- الأسباب المتعلقة بالدفاع والمتخاصمين :

لما كان المحامي هو الجهة الأولى التي يتصل بها المتقاضي قبل عرض نزاعه على القضاء، فإن الدفاع من هذا المنطلق يلعب دورا مهما وأساسيا في توجيه موكله إلى سلوك طريق الصلح، فبدون اقتناعه بأهمية وفائدة الصلح يتم حث ومساعدة المتقاضي على الجنوح عنه، تبقى محاولة القاضي أو أي طرف آخر أمام مناورات المحامي بدون أثر يذكر. 

ومما يقوي المحامي الذي يحاول إبعاد موكله عن الصلح لأغراض مادية، كون المتقاضي جاهلا بمسطرة التقاضي وأهمية الصلح. 

كما نسجل ضمن معيقات الصلح، إصرار الزوجين على مواقفهما وتصلبهما، غير مدركين مزايا الصلح وخصوصياته وما يرنو إليه من جنوح إلى السلم وحل للنزاعات وديا وبعيدا عن نشر الحقد والكراهية بين الأطراف، فتمسك الخصوم بالمواقف يبقى الخلاف قائما والحل الاتفاقي مستعصيا. 

الفقرة الثانية: عدم تفعيل المؤسسات المرصدة للصلح :

إذا كانت المؤسسات المرصدة للصلح لها دورها في إنجاح الصلح بين أفراد الأسرة، فإن عدم تفعيل مؤسسة الحكمين من جهة، ومجلس العائلة من جهة من شأنه أن يحد من فعاليته في الحد من النزاعات الأسرية 

أ‌-         معيقات تفعيل مؤسسة الحكمين على المستوى العملي: 

إن التحكيم بين أفراد الأسرة في حالة الشقاق تعرض ولازال يتعرض إلى نوع من التعطيل والهجر، وفي تعطيله وهجره تعطيل لكتاب الله الآمر ببعث الحكمين، مصداقا لقوله تعالى{وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا} و سبب لنتائج خطيرة على مؤسسة الأسرة التي هي الخلية الأولى للمجتمع، وذلك بسبب التطبيق السيئ لمقتضيات هذه المؤسسة الدينية، و على المستوى القانوني توجود عدة ثغرات في النصوص التي نصت عليها أو على المستوى العملي من حيث صعوبات التطبيق التي تعترضها والتي نذكر من بينها: 

إذا كانت مدونة الأحوال الشخصية السابقة قد نصت على بعث حكمين للسداد بين الزوجين، فإن ذلك المقتضى بقي بدون جدوى ودون أثر يذكر بعدما قيدت المادة 56 منها سلوك مسطرة التحكيم بقيود تتعلق برفض الطلب، وتكرر الشكوى. 

وبمجيء مدونة الأسرة نجدها قد فتحت بابا جديدا للتحكيم عن طريق بعث حكمين للسداد أسمته مسطرة الشقاق من خلال المواد 94 إلى 97، غير انه ما يمكن ملاحظته على هذه المقتضيات الجديدة أنها جعلت من بعث الحكمين وسيلة جوازية من وسائل الصلح بين أفراد الأسرة شأنها في ذلك شأن باقي الوسائل التي خول القانون للمحكمة اللجوء إليها في سبيل إصلاح ذات البين بين الأزواج، فالمحكمة ليست ملزمة بانتداب حكمين، وبالتالي يمكن الاستغناء عن هذه المسطرة، الشيء الذي من شانه أن يفوت على المحكمة والأطراف إمكانية الصلح عن طريقها. 

إلا أن الإشكال يبقى مطروحا حول عدم تنصيص المشرع المغربي على كيفية اختيار الحكمين ولا كيفية تعيينهما ولا مدة عملهما وعلى جزاء الإخلال والتهاون في تأدية مهمتهما إلى غيرها من الأمور الأخرى التي تشكل بحق خرقا تشريعيا كبرا وخطيرا يجعل مهمة الحكمين مهمة معرضة للارتجال والتقاضي في المجال القضائي . 

ب‌-     غياب دور مجلس العائلة في فض النزاعات الأسرية :

تثور من الناحية العملية عدة إشكالات تجعل مجلس العائلة غائبا في فض النزاعات الأسرية، وذلك راجع إلى صعوبات مادية واجتماعية بالدرجة الأولى بالإضافة إلى صعوبات تتعلق بالجانب الإجرائي والمسطري، فبخصوص الصعوبات المادية، تكمن في مصاريف التنقل التي تشكل عائقا حقيقيا وواقعيا يحول دون اجتماع مجلس العائلة إذ تقتضي بعض الحالات استدعاء أطراف يقطنون في أماكن بعيدة عن مقر المحكمة، فيتطلب التنقل مصاريف قد لا تتحملها طاقة الطرف المستدعي، فيؤثر التغيب عن الحضور، فضلا عن وجود طبقات معوزة لا تقدر على تلبية استدعاء القاضي لهم لأن في تنقلهم إرهاقا ماديا، كما أن بعض الأطراف قد توجد خارج الدائرة الترابية لقاضي الصلح، فيضطر إلى الاستدعاء بواسطة الإنابة القضائية مع ما يصاحب هذه الطريقة من ثغرات وعراقيل قد تفوت إصلاح ذات البين. 

إلى جانب الصعوبات المادية توجد صعوبات نفسية سيكولوجية واجتماعية تتمثل في كون الزوجين لا يتقبلان طرح مشاكلهما أمام جمع كبير يسمى مجلس العائلة يصل عدده إلى سبعة أعضاء، مما يجعل الغاية المتوخاة من المجلس شبه منعدمة إن لم تكن منعدمة أصلا، كما أن الزوجين إذا كانا يتوفران على تكوين علمي وثقافي غالبا ما تدفع بهم هذه المؤهلات إلى عدم الرغبة في إشراك الأقارب في نزاعاتهم، خصوصا إذا كان هؤلاء أميين أو أقل من مستواهم الثقافي والعلمي ظنا منهما أن بسط نزاعاتهما أمام المجلس العائلي لن يفضي إلى نتيجة تذكر. 

بالإضافة إلى هذه الصعوبات هناك معيقات مسطرية وتتمثل أساسا في بدأ المسطرة وتأخرها عن الوقت المناسب، لم ينص المشرع المغربي في المرسوم المحدد لتكوين أعضاء ومهام مجلس العائلة عن المرحلة التي يتدخل فيها المجلس العائلي، هل بعد أن يفشل قاضي الصلح في مساعيه الصلحية أو بمجرد تقييد المقالات ما يمكن أن نستشفه من هذا كله أن مهمة المجلس تبقى استشارية يستأنس بها القاضي ويستعين بها من غير أن يكون ملزما بما قدمه واقترحه أعضاؤه، أكد على أن مجلس العائلة لا وجود له على أرض الواقع.

المبحث الثاني : تطبيقات مسطرة الصلح في مدونة الأسرة : 

المطلب الأول : تطبيقات مسطرة الصلح في مسائل الزواج وآثاره :

الفقرة الأولى : التعدد :

نظم المشرع المغربي أحكام التعدد من خلال المادة 41 إلى المادة  46 من مدونة الأسرة، وما يهمنا في هذه المواد هو المادتان 44 و 45 .

أ – المادة 44 من مدونة الأسرة :

تنص المادة 44 من مدونة الأسرة على ما يلي :

" تجري المناقشة في غرفة المشورة بحضور الطرفين . ويستمع إليهما لمحاولة التوفيق والإصلاح بعد استقصاء الوقائع وتقديم البيانات المطلوبة .

للمحكمة أن تأذن بالتعدد بمقرر معلل غير قابل لأي طعن إذا ثبت لها مبرره الموضوعي الاستثنائي ، وتوفرت شروطه الشرعية ، مع تقييده بشروط لفائدة المتزوج عليها وأطفالهما".

حددت هذه المادة المسطرة الواجب اتباعها لمناقشة طلب الإذن بالتعدد بغرفة المشورة بحضور الطرفين والاستماع إليهما ، واستقصاء البيانات والدفوعات والوقائع المثارة أمامها، وعليها إجراء محاولة صلح وتوفيق بين الطرفين قبل النطق بقرارها  .

فإذا ثبت لها توفر الشروط المبيحة للتعدد ، وتأكدت من تنفيذ الطالب لما قد تقرره المحكمة من تدابير لضمان حقوق المتزوج عليها وأطفالها أذنت له التعدد بمقتضى قرار معلل غير قابل للطعن [4].

ب – المادة 45 من مدونة الأسرة :

تنص المادة 45 من مدونة الأسرة على ما يلي :

" إذا ثبت للمحكمة من خلال المناقشات تعذر استمرار العلاقة الزوجية ، وأصرت الزوجة المراد التزوج عليها على المطالبة بالتطليق ، حددت المحكمة مبلغا لاستيفاء كافة حقوق الزوجة وأولادهما الملزم بالإنفاق عليهم .

يجب على الزوج إيداع المبلغ المجدد داخل أجل لا يتعدى سبعة أيام .

تصدر المحكمة بمجرد الإيداع حكما بالتطليق ويكون هذا الحكم غير قابل لأي طعن في جزئه القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية .

يعتبر عدم إيداع المبلغ المذكور داخل الأجل المحدد تراجعا عن طلب الإذن بالتعدد.

فإذا تمسك الزوج بطلب الإذن بالتعدد ، ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها ، ولم تطلب التطليق طبقت المحكمة تلقائيا مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد 94 إلى 97 بعده."

فحسب المادة ، أنه إذا ثبت للمحكمة أثناء مناقشة طلب التعدد تعذر استمرار العلاقة الزوجية ، وفشلت في محاولة إجراء صلح بينهما ، وأصرت الزوجة المراد التزوج عليها بالمطالبة بتطليقها ، فعليها أن تحرر محضرا بذلك ، وتنتقل إلى البت في طلب التطليق ، وذلك بتحديد كافة مستحقات الزوجة المراد التزوج عليها وأولادها ، وتأمر الزوج طالب التعدد بإيداعه بصندوق المحكمة داخل أجل لا يتعدى سبعة أيام ، فإن تم الإيداع داخل الأجل المحدد أصدرت المحكمة حكما بالتطليق غير قابل للطعن في جزئه القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية باعتباره طلاقا بائنا ، أما الشق المحدد للمستحقات فانه قابل للطعن والاستئناف ، وفي هذه الحالة فإن طلب التعدد لم يعد له أي موضوع .

وإذا لم يقم الزوج طالب التعدد بإيداع المبلغ المحدد من طرف المحكمة داخل الأجل فإن ذلك يعتبر تراجعا منه عن طلبه وبالتالي على المحكمة أن تقضي برفضه .

أما إذا أصر الزوج وتمسك بطلبه الرامي إلى الإذن له بالتعدد ، ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها ولم تطالب بتطليقها ، طبقت المحكمة من تلقاء نفسها مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد 94 إلى 97 والتي تحيل على إجراء مسطرة الصلح [5].

الفقرة الثانية : الأموال المكتسبة أثناء قيام الزوجية :

تناولت المادة 49 من مدونة الأسرة أحكام الأموال المكتسبة أثناء قيام الزوجية .

وتنص المادة 49 من المدونة على ما يلي :

" لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر ، غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية الاتفاق على استثمارها وتوزيعها .

يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج .

يقوم العدلان بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام السالفة الذكر . " .

لقد قررت المادة 49 في فقرتها الأولى أن ذمة كل واحد من الزوجين المالية مستقلة عن ذمة الآخر يتصرف فيها كيف يشاء ، إلا أنه واستثناء من هذا المبدأ وفي إطار عدم المساس به ، فإنه يجوز لهما أي الزوجين في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام العلاقة الزوجية الاتفاق على استثمارها وتوزيعها .

كما قررت المادة المذكورة في فقرتها الثانية أن يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج ، وعليه أصبح من البديهي أن يتمسك الزوجان العاملان بهذه المقتضيات ، وذلك حفاظا على مداخيل كل واحد منهما من الضياع أو الابتزاز ، فقد منحت هذه المادة للزوجين إمكانية الاتفاق في عقد مستقل على تدبير الأموال المكتسبة بعد الزواج ، فهو اتفاق اختياري . ويظهر أن لهذا الاتفاق شروطا يجب توافرها عند تحريره ، لتصبح له الحجية المطلوبة عند تقديمه للقضاء لحصول أحد الزوجين على نصيبه في حدود ما ساهم به في تنمية أموال الزوج الآخر طيلة فترة الزواج .

أ – شروط الاتفاق :

لقد اشترط المشرع في المادة 49 من المدونة أن يصب الاتفاق المبرم بين الزوجين عند إبرام عقد الزواج في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج يتلقاها العدلان ، وبالتالي تحرر هذه الوثيقة وفق الشروط الشكلية المتطلبة في الوثيقة العدلية ، إلا أن المشرع لم يجعل إبرام هذا الاتفاق أمام العدلين ملزما ، وإنما من حق الطرفين إبرامه أمام موثق عصري أو في وثيقة عرفية ، وترك أمر تحديد بنود الاتفاق للطرفين .

ب – كيفية توزيع الأموال المكتسبة بين الزوجين بمقتضى الاتفاق :

يبدو من البديهي أن توزع المحكمة الأموال المكتسبة بين الزوجين حسبما تم الاتفاق عليه ببنود الاتفاق ، لكن قد ينازع أحد الطرفين في مقتضيات الاتفاق بعلة أن إرادته شابها أثناء إبرامه عيب من عيوب الرضا كالتدليس أو الغبن أو الإكراه ، هنا تتدخل المحكمة بما عرض عليها من وسائل للإثبات ومن خلال سلطتها التقديرية لتقييم الاتفاق على ضوء قواعد قانون الالتزامات والعقود المغربي [6] .

المطلب الثاني : تطبيقات الصلح مدونة الأسرة في مسائل الطلاق :

سأتناول هذا المطلب من خلال فقرتين :

الفقرة الأولى : تطبيقات مسطرة الصلح من خلال المواد 81 و 82 و 83 من المدونة :

الفقرة الثانية : تطبيقات مسطرة الصلح من خلال المادة 89 من المدونة ( الطلاق المملك ):

الفقرة الأولى : تطبيقات مسطرة الصلح من خلال المواد 81 و 82 و 83 من مدونة  الأسرة :

الفرع الأول : المادة 81 من مدونة الأسرة :

تنص المادة 81 على ما يلي :

" تستدعي المحكمة الزوجين لمحاولة الإصلاح .

إذا توصل الزوج شخصيا بالاستدعاء ولم يحضر ، اعتبر ذلك منه تراجعا عن طلبه .

إذا توصلت الزوجة شخصيا بالاستدعاء ولم تحضر ، ولم تقدم ملاحظات مكتوبة ، أخطرتها المحكمة عن طريق النيابة العامة بأنها إذا لم تحضر فسيتم البت في الملف .. " .

فحسب المادة ، فإن المحكمة تستدعي الزوجين لمحاولة الإصلاح بينهما ، ويتعين أن يتضمن الاستدعاء جميع البيانات المنصوص عليها قانونا ، كما يستحسن طبع الاستدعاءات تلافيا للخطوط غير المقروءة ، فإذا توصل الزوج شخصيا ولم يحضر ولم يدل بعذر مقبول تم صرف النظر عن طلبه . وإذا توصلت الزوجة شخصيا ولم تحضر ولم تدل للمحكمة بوسائل دفاعها في مذكرة مكتوبة ، يتم إشعارها من طرف المحكمة بواسطة النيابة العامة بأنها ستبث في الطلب في غيبتها إن لم تحضر في الجلسة الموالية ، ويفضل في هذه الحالة أن تكلف النيابة العامة احد أعوان كتابة الضبط بتبليغ هذا الإشعار [7] .

الفرع الثاني : المادة 82 من مدونة الأسرة :

تنص المادة 82 على ما يلي :

" عند حضور الطرفين ، تجري المناقشات بغرفة المشورة ، بما في ذلك الاستماع إلى الشهود ولمن ترى المحكمة فائدة في الاستماع إليه .

للمحكمة أن تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة أو من تراه مؤهلا لإصلاح ذات البين . وفي حالة وجود أطفال تقوم المحكمة بمحاولتين للصلح تفصل بينهما مدة لا تقل عن ثلاثين يوما .

إذا تم الإصلاح بين الزوجين حرر به محضر وتم الإشهاد به من طرف المحكمة " .

عند استدعاء الزوجين شخصيا وحضورهما ، تجري المحكمة المناقشات داخل غرفة المشورة بما في ذلك الاستماع إلى الشهود ولمن ترى المحكمة فائدة في الاستماع إليه أي استدعاء كل من تراه مؤهلا لإصلاح ذات البين بين الزوجين بما في ذلك الاستعانة بالوالدين أو بالإخوة أو كذلك بالمساعدين الاجتماعيين أو المساعدات الاجتماعيات ، فالمحكمة تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة . ويتضح أن المشرع خير المحكمة في اعتماد الوسيلة المناسبة من بين الوسائل المذكورة أعلاه آنفا لإجراء مسطرة الصلح بين الزوجين وإن كان مجلس العائلة لم يفعل بشكل ايجابي في هذا المجال ، بل يبقى الحكمان أكثر تأهيلا للقيام بمهمة استقصاء أسباب الخلاف بين الزوجين وبذل جهدهما لإنهاء النزاع ، وغالبا ما يكون الحكمان من أقارب الزوجين أو أيضا من بين أشخاص أجانب عنهما ،  وتقوم المحكمة بمحاولتين للصلح لا بمحاولة واحدة تفصل بينهما مدة لا تقل عن ثلاثين يوما ، أما إذا تخلف الزوج عن الحضور لجلسة الصلح الثانية رغم إعلامه ودون عذر مقبول ، فيعتبر متراجعا عن طلبه ، وإذا لم تحضر الزوجة لنفس الجلسة رغم إعلامها ودون عذر مقبول ، فيتم البت في الملف دون سلوك مسطرة الإخطار .

ومراعاة لأهمية محاولة الصلح بين الزوجين ، حرص المشرع على حضورهما الشخصي لها ، ولكن إذا لم يتأت هذا الحضور لبعض أفراد الجالية المغربية المقيمة بالخارج ، يمكن للمحكمة انتداب قنصل المملكة المغربية التابع لأقرب قنصلية إلى محل سكناهما لإجراء محاولة إصلاح ذات البين بينهما ، باعتباره شخصا مؤهلا للقيام بذلك طبقا لأحكام المادة 82 من مدونة الأسرة ، وتحرير محضر بذلك بعد انتدابه .

غير أن هذه المقتضيات تبقى حبرا على ورق لأسباب عدة منها إحالة الملف على القنصلية حيث يقيم الزوجان ، وضياع الوقت وإطالة المسطرة غالبا بسبب تواجد الزوجين بمدينتين مختلفتين وبالتالي قنصليتين مختلفتين [8] .

الفرع الثالث : المادة 83 من مدونة الأسرة :

تنص المادة 83 على ما يلي :

" إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين ، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل اجل أقصاه ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة والأطفال الملزم بالإنفاق عليهم المنصوص عليها في المادتين المواليتين " .

بالرجوع إلى مقتضيات الفقرة الثالثة من المادة 82 من المدونة ومقتضيات هذه المادة 83 نجد أننا أمام نتيجتين لمحاولة الصلح ، فإما أنه إذا نتج عن الإجراءات التي باشرتها المحكمة صلح بين الزوجين ، فإنه يحرر  به محضر ويتم إصدار حكم بالإشهاد على الصلح بين الطرفين من جانب المحكمة وفق المقتضيات العامة المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية ، وترجع الحياة الزوجية إلى مجراها الطبيعي ، أما إذا تعذر الصلح ، فإن المحكمة تحدد للزوج – إذا كان عازما على إيقاع الطلاق – مبلغا ماليا لتغطية مستحقات الزوجة والأطفال إن وجدوا يودعه بكتابة الضبط للمحكمة المختصة قسم قضاء الأسرة داخل أجل أقصاه ثلاثون يوما قبل أن تأذن له بتوثيق الطلاق لدى عدلين منتصبين للإشهاد[9].

الفقرة الثانية : تطبيقات مسطرة الصلح من خلال المادة 89 من المدونة ( الطلاق المملك ):

تنص المادة 89 من مدونة الأسرة على ما يلي :

"  إذا ملك الزوج زوجته حق إيقاع الطلاق كان لها أن تستعمل هذا الحق عن طريق تقديم طلب إلى المحكمة طبقا لأحكام المادتين 79 و 80 أعلاه .

تتأكد المحكمة من توفر شروط التمليك المتفق عليها بين الزوجين ، وتحاول الإصلاح بينهما طبقا لأحكام المادتين 81 و 82 أعلاه .

إذا تعذر الإصلاح ، تأذن المحكمة للزوجة بالإشهاد على الطلاق ، وتبت في مستحقات الزوجة والأطفال عند الاقتضاء تطبيقا لأحكام المادتين 84 و 85 أعلاه ...   " .

بخلاف مدونة الأحوال الشخصية الملغاة التي أشارت إلى الطلاق المملك بصفة عابرة في الفصل 67 ، فإن مدونة الأسرة كرست له المادة 89 التي تقضي بأن الزوجة بدورها تطلب الإذن بالإشهاد على طلاقها المملك من الحكمة التي تتأكد قبل كل شيء من توفر شروط التمليك المتفق عليها بين الزوجين ، وتحاول الإصلاح بينهما بغرفة المشورة طبقا لأحكام المادتين 81 و 82 من المدونة ، وفي حالة وجود أولاد تقوم المحكمة بمحاولتين على الأقل للصلح تفصل بينهما مدة ثلاثين يوما . أما إذا تعذر الإصلاح ، فإن المحكمة تأذن للزوجة بالإشهاد  على    الطلاق   لدى عدلين  تابعين لنفوذ  المحكمة  وتبت في مستحقات الزوجة

 والأطفال عند الاقتضاء تطبيقا لأحكام المادتين 84 و 85 من المدونة [10] .

المطلب الثالث: تطبيق الوسائل البديلة في مواد التطليق.

لقد أفرد المشرع القسم الرابع للتطليق في المواد: من 94 إلى 113 من مدونة الأسرة، وتتلخص أسباب التطليق في عدة أنواع كانت حاضرة في م. أ. ش. الملغاة، وأخرى أضيفت بمقتضى التعديل الجديد ويتعلق الأمر بـ :التطليق للشقاق، الإخلال بشرط في عقد الزواج ، الضرر، عدم الإنفاق، الغيبة، العيب ،الايلاء والهجر. ولعل أهم هذه الأنواع وأحدثها التطليق للشقاق.

وقصد تلمس التطبيقات العملية للصلح[11]  في مواد التطليق سنحاول بحثها من خلال الفقرات التالية:

الفقرة الأولى : التطليق للشقاق

والشقاق يجد سنده الشرعي في قوله سبحانه تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعـثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا}.

ولذلك أوجب المشرع في المادة 94 من المدونة اللجوء إلى محاولة الإصلاح بين الزوجين عند تقديم أي طلب منهما معا أو من أحدهما، لحل نزاع بينهما يخاف منه الشقاق ولا يحكم بالتطليق إلا بعد القيام بهذه المحاولة، وتعذر الوصول إلى حل توفيقي ينهي النزاع.

وإيمانا من المشرع بما تلعبه محاولة الصلح من دور هام، ورغبة في الوصول إلى تحقيق الصلح حفاظا على تماسك الأسرة، وتجنبا للآثار السلبية الناتجة عن فك العصمة، ترك المجال أمام القاضي لاختيار الوسيلة الكفيلة لتحقيق الصلح دون أن يقيد سلطته التقديرية بوسيلة أو أخرى، طبقا للمادة 96 من المدونة، فعند حضور الطرفين بعد استيفاء شكليات المسطرة، يتم الاستماع إليهما بغرفة المشورة[12]، وخلال هذه الجلسة تقوم المحكمة بجميع المحاولات الرامية إلى تقريب وجهة نظرهما وإنهاء النزاع القائم بينهما، وإذا ما بدا لها من خلال المناقشة أن المصلحة تقتضي تأخير القضية لجلسة أخرى إما تلقائيا أو بناء على طلب الزوجين أو أحدهما؛ فإنه يجوز تأخيرها مع إشعار الطرفين بتاريخ الجلسة الموالية، كما يمكنها أن تؤجل القضية لاستدعاء من ترى فائدة في الاستماع إليه، مع مراعاة أجل الستة أشهر التي يتعين البث خلالها في دعوى الشقاق، طبقا للمادة 97.

وينبغي أثناء الاستماع للطرفين ولمن ترى المحكمة فائدة في الاستماع إليه، تعميق البحث وإلقاء الأسئلة الهادفة للوصول إلى حقيقة النزاع بكل تفاصيله لإنجاح عملية الصلح، كما يحق لها إذا لاحظت أن الزوجين أو أحدهما يتحفظ أو يتردد أو لايريد الكشف عن أسباب الشقاق أو بعضها لتعلقها بأسرار الزوجية أمام هيئة تتكون من ثلاثة قضاة وممثل للنيابة العامة وكاتب الضبط، أمكنها إسناد مهمة الاستماع للزوجين أو غيرهما إلى أحد أعضائها بمكتبه، وبعد إنجاز هذا الأخير لمهمته وإعداده تقريرا بذلك، يعيد القضية إلى هيئة المحكمة بعد إشعار الطرفين بذلك، وعلى هيئة القضاء الجماعي التي تضع يدها على القضية القيام بكل إجراء هادف لتحقيق الصلح، وعند وجود أطفال تقوم بمحاولتين للصلح تفصل بينهما مدة لا تقل عن 30 يوما حسب المنصوص عليه في المادة 82 من المدونة في فقرتها الأولى، وكل ذلك للحفاظ على كيان الأسرة الذي يعتبر من الأولويات التي تحرص عليها فلسفة المدونة الجديدة، و تفعيل الآليات البديلة والودية لإنهاء النزاعات الأسرية بعيدا عن القوة والإلزام[13].

وعملا على تحقيق هذه الأهداف، أكدت المدونة على تفعيل مؤسسة الحكمين وبمؤسسة مجلس العائلة[14].

وتجدر الإشارة إلى أن مسطرة الصلح الواردة في طلب التطليق للشقاق، لا ينحصر تطبيقها فقط في حالة وجود نزاع يخاف منه الشقاق وهذا هو الأصل حسب الآية الكريمة والمادة 94، وإنما تطبق كمسطرة تابعة في حالة طلب التطليق للضرر عند عدم إثبات الزوجة للضرر و إصرارها على طلب التطليق، وهي الحالة التي ورد النص عليها في الفقرة الثانية من المادة 100، وكذلك في حالة الطلاق بالخلع عند رفض الزوج الاستجابة لطلب الخلع لسبب من الأسباب كاختلافهما على مبدئه أو المقابل طبقا للمادة 120، وتطبق هذه المسطرة في حالة الطلاق الرجعي التي يقوم فيها الزوج بإرجاع زوجته وتمتنع عن الرجوع بعد إشعارها بالرجعة من طرف القاضي طبقا للمادة 124، كما تطبق هذه المسطرة بطريقة تلقائية كلما تمسك الزوج بطلب الإذن بالتعدد ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها، ولم تطلب التطليق طبقا لمقتضيات المادة 45 من مدونة الأسرة[15].

الفقرة الثانية: التطليق للأسباب الأخرى.

في مقابل التطليق للشقاق نصت المدونة على حالات أخرى لطلب التطليق وهي حالات كانت جلها منصوصاَ عليها ضمن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، إلا أن ما استجد فيها تنصيص المشرع بعبارة صريحة على ضرورة إجراء مسطرة الصلح بشأنها قبل اتخاذ أي إجراء بالتطليق، وهذا إن دل على شيء فإنه يدل مرة أخرى على الفلسفة الجديدة للمدونة في الحفاظ على كيان الأسرة باعتبارها النواة الأم للمجتمع وأساس كل ازدهار وتنمية، وكذلك الرغبة في تفعيل الوسائل البديلة عن الأحكام القضائية وعلى رأسها الصلح.

أولا: التطليق للإخلال بشرط في عقد الزواج أو للضرر:

وقد نصت مدونة الأسرة على أن للمرأة طلب التطليق من الزوج عند إخلال هذا الأخير بشرط مقترن بعقد الزواج، واعتبرت هذا الإخلال ضررا مبررا لطلب التطليق طبقا للمادة 99، ويجب على المحكمة طبقا للمادة 113: أن تقوم بمحاولة الإصلاح بين الزوجين قبل البث في دعوى التطليق. وطبعا يمكن لهذه الأخيرة أن تقوم بكل الإجراءات التي تراها كفيلة بإصلاح ذات البين بينهما لمعرفة الضرر الذي تدعيه الزوجة وما إذا كان موجودا أم لا، ويتم كل ذلك بغرفة المشورة في جلسة يحضرها أطراف النزاع فقط لكون هذا النوع من القضايا يتطلب نوعا من السرية تقتضيها طبيعة المنازعات الأسرية والحفاظ على أسرار البيوت، وهذا ما تهدف إليه وتحققه الطرق البديلة لتسوية النزاعات الأسرية كالصلح هنا والوساطة.

ثانياً: التطليق لعدم الإنفاق.

أما في حالة طلب التطليق بسبب إخلال الزوج بالنفقة الشرعية الواجبة عليه حسب المادة 102، فإنه في كافة الأحوال يجب على المحكمة أن تجري محاولة الصلح طبقا للمادة 113 تثبت فيها سبب عدم الإنفاق على الزوجة، ومدى استعداد الزوج للإنفاق عليها، وللمحكمة أن تستعين بكل ما من شأنه المساعدة على تحقيق الإصلاح والسداد بين الزوجين.

ثالثاً: التطليق للغيبة.

وفي حالة التطليق للغيبة كما هو منصوص عليها في المواد من 104 إلى 106 فإن المشرع في المادة 113، قد أعفى المحكمة من القيام بمحاولة الإصلاح بين الزوجين، لأن الغالب الأعم في هذه الحالة هو تعذر إجراء الصلح فيها ، إذ لا يعقل إجراء الصلح مع طرف غائب.

رابعاً : التطليق للعيب.

وبالنسبة لطلب الزوجة التطليق للعيب فبمقتضى المادة 107 ؛ فإن العيوب التي تعتبر مؤثرة على استقرار الحياة الزوجية وتخول طلب إنهائها، تتجلى في العيوب المانعة من المعاشرة الجنسية، وكذلك الأمراض ذات الخطورة على حياة أو صحة الزوج الآخر والتي لا يرجى الشفاء منها داخل أجل سنة  وتلزم المادة 113، في هذه الحالة كذلك المحكمة بإجراء جلسة الصلح بين الطرفين.  

لكن السؤال الذي يفرض نفسه هنا هو كيف يمكن إعادة الدفء إلى العلاقة الزوجية مع وجود عيب جنسي أو مرض خطير لا يرجى الشفاء منه خاصة بالنسبة لعيوب الفرج أو التناسل؟

لذلك يعتقد بعض الفقه، أن المشرع لم يكن حكيما هنا باستثنائه للتطليق للغيبة فقط عن دائرة الصلح، فقد كان الأجدى به أن يستثني حتى حالة التطليق للعيب الذي لا يرجى شفاؤه.

وبهذا الشأن يرى الأستاذ محمد الكشبور أنه يبقى للمرأة فيما يتعلق بإصابة زوجها بعيوب الفرج أن تطلب التطليق للضرر الذي يستحيل معه العشرة، خاصة وأن المادة 108 تشترط لقبول طلب أحد الزوجين إنهاء العلاقة الزوجية للعيب، ألا يكون الطالب عالما به حين إبرام عقد الزواج، وألا يصدر من الطالب ما يدل على الرضى بعد العلم بتعذر الشفاء، وفي كافة الأحوال فإنه يستعان بأهل الخبرة من الأخصائيين في معرفة العيب أو المرض طبقا للمادة 111  وفي هذه الحالة يبقى دور الصلح كطريق بديل هو الحفاظ على السرية التي تطبع العلاقة الزوجية من جهة، وإنهاء العلاقة في جو من التفاهم والتوافق دون حقد ولا كراهية يمكن أن ينتج عنها ما يضر بأفراد الأسرة وخاصة الأطفال من جهة أخرى. 

خامساً : التطليق للإيلاء أو الهجر.

وقد نظمته المادة 112 من المدونة ، والتي تعطي للزوجة إمكانية رفع أمرها إلى المحكمة إذا آلى الزوج منها أو هجرها، وتؤجله المحكمة أربعة أشهر فإن لم يفيء بعد الأجل طلقتها عليه مصداقا لقوله تعالى:{للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم}.

 و نعتقد أن إمهال المحكمة للزوج أربعة أشهر بقصد الفيء لا يكون إلا بعد إجراء محاولة الصلح بين الطرفين تحاول فيها المحكمة معرفة أسباب نفور الزوج من زوجته.

المطلب الرابع: : تطبيق الوسائل البديلة في مواد الطلاق بالاتفاق أو بالخلع.

بالنسبة لكل من الطلاق الاتفاقي، والطلاق الخلعي، فقد أفرد لهما المشرع القسم الخامس من الكتاب الثاني من مدونة الأسرة ، ونص في كل منهما على وجوب القيام بالصلح .

- حيث أن المادة 114 من المدونة تمنح للزوجين الاتفاق على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية بينهما وبشكل ودي وحضاري، سواء بدون شروط ، أو بشروط لا تتنافى مع أحكام المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال إن وجدوا، ولعل الغاية من التنصيص على هذا المقتضى تكمن في الاستجابة إلى رغبة الزوجين اللذين يرغبان في الانفصال بطريقة حبية، بعيدا عن إشهار أسباب النزاع بمساطر ومرافعات قضائية ، وتحقيق أقصى قدر من المرونة في العلاقات لاسيما إزاء الأطفال ، وهذا دليل آخر على رغبة المشرع في إيجاد طرق بديلة عن استعمال القوة في إصدار قرارات وأحكام الطلاق، قرارات وأحكام قد لا تروق أحد الأطراف، فالطلاق الاتفاقي يمكن اعتباره طريقا بديلا لتسوية الخلافات الأسرية وإن كان قد لا يساهم في استمرار قيام الأسرة إلا أنه يحافظ على العلاقات التي قد تنشأ عنها وما يترتب عليها من آثار.

ورغم الاتفاق الحاصل بين الزوجين على إنهاء العلاقة الزوجية فإنه يجب على المحكمة إجراء محاولة الصلح بينهما طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 114.

- دائما في إطار الاتفاق، وهذه المرة على الطلاق بالخلع، فإن المادة 115 من المدونة تنص على إمكانية تراضي الزوجين على الطلاق بالخلع طبقا للمادة 114، أما في حالة اتفاقهما عليه من حيث المبدأ، لكن اختلفا حول المقابل المبذول من طرف الزوجة؛ فإن المحكمة تتدخل لمحاولة الإصلاح بينهما بجميع الوسائل الممكنة طبقا للمادة 120 ، وهنا تبرز كذلك رغبة المحكمة ومحاولتها إنهاء العلاقة بناء على صلح وتوافق لتفادي كل ما يمكن أن ينجم من انتقام أو آثار على الأطفال.

 المطلب الخامس : الحضانة :

وتحتوي على فقرتين :

الفقرة الأولى : الأجرة على الحضانة.

الفقرة الثانية : تنظيم زيارة المحضون.

الفقرة الأولى : الأجرة على الحضانة :

  فبخصوص الحضانة التي قد تشكل محط نزاع بعد الطلاق ، فإنها كحق، لا يجوز التصالح عليه ، لأنه خاص بصاحبه وهو الولد ، وهي كذلك من المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية ، إلا أنه يجوز التصالح في الحضانة إذا تعلق الأمر بحق الحاضنة كأجرة الحضانة، (م:167 م.أ.س .)كما لو صالحته على إسقاط حقها في أجرة الحضانة في مقابلة الدين صح ذلك الصلح، لأن الأجرة حق خالص لها.

الفقرة الثانية : تنظيم زيارة المحضون :

  إن تنظيم الزيارة للمحضون عن طريق الاتفاق بين الزوجين المنفصلين هو الأصل والأولى ، وعن طريق القضاء هو الاستثناء وخلاف الأولى ، يدل على ذلك ما يلي :([16])

1-      لأن المدونة قد تحدثت أولا في المادة(181) عن الزيارة اتفاقا فكان هو الأصل ، ثم تحدثت ثانيا في المادة (182)عن الزيارة قضاء ، فكان استثناء ، وعليه فلا يتم اللجوء إلى القضاء إلا بعد تعذر الوصول إلى تحقيق هذه الزيارة بالاتفاق.

2-      لأنه لا يوجد أحد أحن على الطفل وأحرص على مصلحته من أبويه، فيكون الاتفاق على زيارته بينهما أوفق لمصلحته وأرفق بحاله.

3-      لأن الاتفاق على كيفية زيارة المحضون بين الزوجين المطلقين بعيدا عن ساحة القضاء هو مظهر ينم عن وعي كبير ، وعن بعد نظر ، ويدل على روح المسؤولية العالية ، وعلى الأخلاق الحسنة الغالية.

4-      لأن الاتفاق على الزيارة وديا يكون بالأساس في مصلحة المحضون ، وهو المستفيد الأول منها ، نظرا لآثارها النفسية على سلوكه حالا ومآلا، حاضرا ومستقبلا، بعكس الزيارة قضاء ، إذ تشعره باتساع الخرق بين والديه ، فيتشتت شمل نفسه كما تشتت شمل أسرته ، والنزاع على زيارة المحضون بعد الفراق ينم عن خبث في الطوية وسوء الأخلاق ومن يرضى لوالديه الفراق والشقاق وسوء الأخلاق؟   

====================================================================

المراجع:

1 -  دور الصلح في النزاعات الأسرية، معمر بومكوس ، مجلة الفقه والقانون، تاريخ: 29/10/2010 .

2 - الوسيط في شرح مدونة الأسرة، محمد الكشبور، الكتاب الثاني: انحلا ل ميثاق الزوجة وآثاره .

3 - مشروع الوساطة الاجتماعية، صادر عن مؤسسة تعاون لحل الصراع .

4 - مسطرة الشقاق على ضوء مدونة الأسرة و من خلال العمل القضائي المغربي، محمد أوراغ، منتدب قضائي بمحكمة الناظور .

5 - أهمية مجلس العائلة على ضوء مدونة الأسرة والمرسوم المنظم له ، محمد أوراغ، موقع محاكم للدراسات القانونية والفقهية : mahakim.net .

6 - من إشكاليات تنزيل مدونة الأسرة، مسطرة الصلح، محامية بهيئة الرباط وفاعلة جمعوية ، جريدة التجديد، تاريخ: 29/12/2010 .

7 - المبادئ الأساسية لمدونة الأسرة- مبدأ الصلح - عبد الكافي ورياش، مجلة إدماج، العدد  التاسع ، سنة 2004 .

8 -  أحكام القرآن لابن العربي طبعة دار الكتب العلمية .

9 -  " دور الصلح في حل المنازعات الأسرية " مجلة الأحكام القانونية . 

10 -  " دليل عملي لمدونة الأسرة "  مطبوعات وزارة العدل ، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية ، العدد 1 ،  2004  .

11 -  " مجلة قضاء الاسرة "  مطبوعات وزارة العدل ، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية ، العدد 4 ، فبراير 2009 .

12 - " الطلاق والتطليق في مدونة الأسرة " للدكتور محمد الشافعي ، الطبعة الأولى ، المطبعة والوراقة الوطنية .

---

 أحكام القرآن لابن العربي ج1 ص542 ط دار الكتب العلمية .- [1]

 انظر المادة الأولى من المرسوم رقم 02.04.88 صادر في 25 من ربيع الآخر1425 (14يونيو2004) .[2]

-  دور الصلح في حل المنازعات الأسرية - مجلة الأحكام القانونية  .[3]

 [4]  " دليل عملي لمدونة الأسرة  " مطبوعات وزارة العدل ص 40 و 41  ، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية  والقضائية ، العدد 1 ،  2004  .  

  " دليل عملي لمدونة الأسرة " من مطبوعات وزارة العدل ص 41 و 42 .[5]

[6]   " مجلة قضاء الاسرة " من مطبوعات وزارة العدل ص 72 و73 و 74 ، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية ، العدد 4 ، فبراير 2009 .

  " دليل عملي لمدونة الأسرة " الصفحة 63  .[7]  

[8]  " الطلاق والتطليق في مدونة الأسرة " للدكتور محمد الشافعي ، ص 56 و 57 ، الطبعة الأولى ، المطبعة والوراقة الوطنية .

9   نفسه الصفحة 57 .

                                                                     

  " الطلاق والتطليق في مدونة الأسرة " للدكتور محمد الشافعي ، ص 78 . [10]

         11   للمزيد : المبادئ الأساسية لمدونة الأسرة- مبدأ الصلح - عبد الكافي ورياش ، مجلة إدماج ، العدد 9، سنة 2004، ص: 40-42 .

         12   " الدليل العملي لمدونة الأسرة الصادر عن وزارة العدل ص 64 .

[13]  مسطرة الشقاق على ضوء مدونة الاسرة و من خلال العمل القضائي المغربي، محمد أوراغ، منتدب قضائي بمحكمة الناظور.

[14]  “لكن بالنظر إلى التطبيق العملي لإجراءات مسطرة الصلح بين الزوجين نجد البون شاسعا بين النص والتطبيق ذلك أن المحكمة تطلب من الزوجين إحضار أحد أفراد العائلة، وبجلسة الصلح لا تتأكد المحكمة من صفة الحكمين ومدى قرابتهما من الزوجين وأهليتهما لإجراء محاولة الصلح وقدرتهما على التأثير على الزوجين، وتكتفي بتصريح الزوج بكون الحكم من أهله وتسجيل هويته بمحضر الجلسة بقطع النظر عن توفره على شروط محاولة الإصلاح، ففي بعض الأحيان يكون الحكم أصغر سنا من الزوجين أو من أحدهما أو يكون صغيرا وغير متزوج فضلا عن بعد صلة القرابة بالزوجين، كما أن المحكمة بعد إمهال الحكمين لإجراء محاولة الصلح لا تطلب منهما تقريرا بمحاولة الصلح وأسباب ودرجة الخلاف والتباين بين الزوجين وتكتفي بتصريح الحكمين بفشل محاولة الصلح، والواقع أن الحكمين لم يلتقيا بالزوجين ولم يقوما بالمحاولة، وهذا يفرغ مسطرة الصلح من مقصدها وجدواها في حين أن المشرع أولاها عناية كبيرة نظرا لأهميتها “ من إشكاليات تنزيل مدونة الأسرة، مسطرة الصلح، محامية بهيئة الرباط وفاعلة جمعوية، جريدة التجديد، تاريخ: 29/12/2010

[15] الوسيط في شرح مدونة الأسرة، محمد الكشبور، الكتاب الثاني: انحلا ل ميثاق الزوجة وآثاره، ص: 134-136.

[16] شرح مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته دراسة تأصيلية مقارنة على ضوء المذاهب الأربعة ، (الولادة ونتائجها ) ج:3 ص : 126.