ما مدى إعمال عيوب الإرادة في مدونة الأسرة المغربية؟

من إعداد : خالد التومي باحث في قانون الأسرة،

حاصل على شهادة الماستر في القانون الخاص تخصص الأسرة والتنمية.
 

 

مقــــــــــدمــة :

مما لاشك فيه أن القانون المدني المغربي يعتبر أهم فروع القانون الخاص وأصلها ،وبهذا المعنى يعتبر الشريعة العامة لباقي القوانين الأخرى التي تفرعت عنه،لكونه يشمل في عمومه على نظرية عامة للالتزام صالحة للتطبيق كلما كان هناك فراغ أو نقص تشريعي ،ومن هنا نجد بأن روح القانون المدني في معظم التشريعات الحديثة أصبحت حاضرة بقوة،وخصوصا عندما يتعلق الأمر بمبدأ سلطان الإرادة وما يترتب عنه من آثار في ذمة كلا طرفاي العقد،بحيث نجد هذه الروح المدنية حاضرة بقوة في مدونة الأسرة المغربية ، وذلك من خلال العديد من مقتضياتها الجديدة  سواء تعلق الأمر بمبدأ سلطان الإرادة الذي أصبح يفرض قوته في العلاقة الزوجية سواء عند قيامها ،أو عند انحلالها بطريقة ودية بين أطراف العلاقة الزوجية،أو عن طريق الدعوى القضائية وخصوصا عندما يستغل أحد أطراف العلاقة الزوجية مكانته وقوته على إرغام الطرف الآخر بالاقتران به  ولو بدون رضاه .
فلكي تستمر العلاقة الزوجية بين الزوجين، وتحقق مقاصدها وأغراضها التي وجدت من أجلها، يجب أن تكون مبنية على أساس الثقة والوضوح بين الطرفين، فإذا كانت إرادة أحد الطرفين مشوبة بعيب من عيوب الإرادة، فإن ذلك يعني فقدان الرضا والقبول من جانبه، وبالتالي يتم تفويت مصالحه وأغراضه من الزواج، لذلك نجد الفقه الإسلامي ومعه التشريعات الوضعية منحوا الحق لكل من الطرفين في فسخ عقد الزواج، إذا تبين أنه كان ضحية عيب من عيوب الرضا، المنصوص على أحكامها في القانون المدني.
لذلك نجد المشرع المغربي في مدونة الأسرة، انفتح على القواعد المتعلقة بسلامة الإرادة عندما أدخل عيوب الإرادة على الرابطة الزوجية، وجعلها كسبب من أسباب انحلالها، لهذا يمكن القول بأن المشرع الأسري تأثر بأحكام القانون المدني في هذا الشأن، متجاوزا بذلك النقص الذي كان يعتري مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، لكنه لم ينص إلا على عيبين من عيوب الإرادة، وهما الإكراه والتدليس، وهو ما دفعنا إلى إثارة الإشكالية التالية :
 إلى أي حد يمكن إعمال عيوب الإرادة في قضايا الأسرة؟ وأين تتجلى حدود تطبيقها في مدونة الأسرة ؟ وهل هناك خصوصية تميزها عند تطبيقها في المجال الأسري؟ على ضوء هذه الإشكالية وغيرها من الأسئلة المطروحة سنحاول من خلال هذا المقال حصر العيوب المؤثرة في الرابطة الزوجية (كمحور أول)، ثم بعد ذلك سنتحدث عن حدود تطبيق القواعد العامة على هذه العيوب و خصوصياتها في مدونة الأسرة (كمحور ثاني).

المحور الأول : العيوب المؤثرة في الرابطة الزوجية
المحور الثاني : تطبيق القواعد العامة على هذه العيوب و خصوصياتها في مدونة الأسرة
 
 
المحور الأول: العيوب المؤثرة في الرابطة الزوجية

يظهر من خلال القراءة المتأنية لمواد مدونة الأسرة، أن المشرع المغربي نص فقط على مظهرين من مظاهر عيوب الإرادة، وهما الإكراه والتدليس، حيث خول من خلالهما لأحد أطراف العلاقة الزوجية إمكانية المطالبة بفسخ عقد الزواج المشوب بعيب من عيوب الإرادة. لكن السؤال الذي يطرح في هذا الصدد هو: هل من إمكانية للاعتداد بالعيوب الإرادية الأخرى التي لم يتم الإشارة إليها، خصوصا وأن المشرع في القانون المدني حصر عيوب الإرادة في كل من الغلط، الإكراه، التدليس، والغبن الاستغلالي، والتي نظم أحكامها من الفصل 39 إلى الفصل 56 من قانون الالتزامات والعقود، لذلك فإن العيوب المؤثرة في الرابطة الزوجية تنحصر في كل من التدليس والإكراه حسب ما جاءت به مدونة الأسرة في المادة 63.

أولا: فسخ عقد الزواج للإكراه.

يمكن تعريف الإكراه[1] بأنه عبارة عن ضغط غير مشروع يمارس على إرادة الشخص، فيولد لديه حالة من الرهبة والخوف الأمر الذي يحمله على التعاقد[2]، فهو يعيب الإرادة في أحد عناصرها ألا وهو عنصر الحرية والاختيار، إن المكره لا يريد أن يتعاقد ولكن الرهبة التي ولدها الإكراه تدفعه إلى التعاقد، فالإرادة تصدر حينئذ عن دوافع أوحت بها هذه الرهبة ولهذا كانت إرادة المتعاقد في هذه الحالة معيبة.[3] فالإكراه ليس هو الذي يخول الإبطال في حد ذاته، وإنما حالة الخوف والرهبة التي ولدها في ذهن المتعاقد الآخر جعلته يقبل التعاقد بأهون الشرين وأخف الضررين[4]، لذلك فقد يتبادر إلى الذهن أنه كان ينبغي أن يعتبر العقد مع الإكراه غير منعقد. لأن المكره حسب الظاهر عديم الإرادة، ولكن الواقع خلاف ذلك. فالمتعاقد تحت تأثير الرهبة إنما تعاقد بإرادته، ولكن إرادته لم تكن حرة، حيث أن المتعاقد كان أمام أحد الخيارين إما أن يتحمل الأذى المهدد به وإما أن يتعاقد وكلاهما شر فاختار التعاقد كأهون الشرين لدرء الضرر عن نفسه أو عن غيره.[5] 
فالإكراه ينقسم إلى قسمين، إكراه مادي يعدم الإرادة أصلا[6]، وإكراه معنوي، لا يصل إلى هدم الإرادة وإنما يعيبها فقط، وهذا النوع الثاني هو الذي أخذت به مدونة الأسرة في المادة 63 حيث نصت على أنه:" يمكن للمكره... أن يطلب فسخ الزواج قبل البناء وبعده خلال أجل لا يتعدى شهرين من زوال الإكراه".
وهكذا فالمدونة وحماية منها لعقد الزواج ولأطرافه من أي ممارسات أو سلوكيات، تتنافى ومبدأ الرضائية والحرية في الإختيار. أعطت الحق للزوج الذي كانت إرادته معيبة بإكراه لحظة إبرام هذا العقد، الحق في طلب فسخه وبالتالي حل الرابطة الزوجية، وهذا ما سار عليه المشرع التونسي حيث نص في الفصل 51 من مجلة الالتزامات والعقود، بأن الإكراه لا يوجب فسخ العقد، إلا إذا كان هو السبب الملجئ للتعاقد، أو إذا كان من شأنه إحداث ألم ببدن المكره أو باضطراب معنوي له وبال في نفسه، أو خوف على حياته، أو على عرضه أو ماله من ضرر فادح اعتبارا لسنه، وكونه ذكرا أو أنثى ومقامه بين الناس ودرجة تأثره، وإذا توفرت تلك المواصفات، فإنه يوجب فسخ العقد ولو وقع على من له قرابة مع المتعاقد المكره، كأن يكون أحد والديه أو وليه القانوني.[7]
ولكي يعمل بالإكراه في العلاقات الأسرية يجب توفر شروطه، والتي يمكن إجمالها في ما يلي:

• أن يكون الإكراه هو السبب الدافع إلى إبرام عقد الزواج، بحيث يكون هذا التعاقد قد تم تحت تأثير الرهبة التي تولدت في نفس أحد الزوجين.
• أن يقوم الإكراه على وقائع من طبيعتها أن تحدث لمن وقعت عليه ألما جسيما، أو اضطرابا نفسيا، أو الخوف من تعويض نفسه أو شرفه أو أمواله لضرر كبير مع مراعاة السن والذكورة والأنوثة وحالة الأشخاص ودرجة تأثرهم.
• أن يتقدم الزوج الراغب في فسخ عقد زواجه للإكراه بطلب الفسخ داخل أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه، وإلا اعتبر مستحسنا الأمر وأصبح ذلك تعبيرا عن رغبته في إتمام هذا الزواج واستمرار يته.

وهذه الشروط هي التي يتحراها القضاء المغربي في طلبات فسخ عقود الزواج التي تعرض عليه لهذا السبب، وهو ما يمكن معرفته من خلال الأحكام الصادرة عن مختلف المحاكم المغربية في مثل هذه الحالات، ومن بينها الحكم الصادر عن ابتدائية الرباط قسم قضاء الأسرة والذي جاء فيه: "حيث إن العلاقة الزوجية القائمة بين الطرفين استنادا إلى عقد الزواج المومأ إليه.
وحيث قدمت دعوى الفسخ داخل الأجل المقرر لرفعها طبقا لمقتضيات المادة 63 من مدونة الأسرة.
وحيث أوضحت المدعية بأنها كانت ضحية إكراه تمثل في تهديدها من طرف أستاذها بالرسوب إن لم تقبل الزواج به، فقبلت بهذا الزواج تفاديا للرسوب المتوقع إذا لم يتم قبولها له.
وحيث أجاب المدعى عليه بأن ما تدعيه الزوجة لا أساس له من الصحة، موضحا بأن تصريحها لدى عدلين بالموافقة على الزواج وتوقيعها بمذكرة الحفظ وكذا عقد الزواج دليل على رضاها.
وحيث عقبت الزوجة بأن كل ذلك صدر منها تحت الإكراه، وأنها لو كانت لها الرغبة في ذلك لما أخرت الدخول للمدة المذكورة، وأنها لو كانت غايتها إنهاء العلاقة لالتجأت إلى وسيلة أخرى كالتطليق للشقاق ولكن أرادت إنصافها، مضيفة بأن ما أدلت به يؤكد ادعاءها.
وحيث أن المحكمة باطلاعها على وثائق الملف وكذا الشهود اللفيف الذين أكدوا أن الزواج تم تحت إكراه الزوج (الأستاذ).
وحيث استنادا إلى ما ذكر وكذا البحث الذي أجرته المحكمة مع أفراد الأسرتين، وقرينة تأخر الدخول إلى الأمد المذكور، وقرينة لجوء الزوجة إلى إنهاء العلاقة الزوجية بالفسخ قصد إنصافها دون وسيلة أخرى كالشقاق، يتبين أن إرادة الزوجة كانت معيبة فعلا بإكراه زوجها آنذاك لها، ويعتبر تبعا لذلك طلبها مؤسس ويتعين الاستجابة إليه[8].
لهذه الأسباب فالمحكمة قضت بفسخ عقد الزواج للإكراه وتعويض الزوجة عما لحقها من ضرر جراء هذا الزواج، وقدرت هذا التعويض في مبلغ 20.000 درهم.
وما تجدر الإشارة إليه هو أن الإكراه كعيب من عيوب الإرادة، في مدونة الأسرة يبرر على مستويين، المستوى الأول ويتعلق بالزواج تحت وطأة الإكراه وهو ما تم الحديث عنه سابقا.
أما المستوى الثاني يرتبط بالزوجة التي تخلع بمقابل نتيجة إكراه، وهو ما نص عليه المشرع في المادة 117 من مدونة الأسرة التي جاء فيها: "للزوجة استرجاع ما خالعت به إذا أثبت أن خلعها كان نتيجة إكراه أو إضرار الزوج لها وينفذ الطلاق في جميع الأحوال".
فمعلوم أن الخلع عقد يتم بتراضي الزوجين، موضوعه خلاص الزوجة من زوجها نظير بذل تدفعه إليه، فهو طلاق اتفاقي يتم بإرادة الزوجين، ولا يتم من جانب واحد كما سبق وأن ذكرنا ذلك، وعليه فإذا استعمل الزوج بعض الأساليب التي تجعل المرأة مرغمة لقبول الخلع، وقع الطلاق بائنا دون التزام المرأة ببذل الخلع.[9] 
وكما مر بنا فالإشارة إلى الإكراه كسبب من أسباب فسخ الزواج مسألة جديدة أدخلتها مدونة الأسرة، وذلك لما فيه من محاسن، التي تتمثل في حماية عقد الزواج وحماية كل طرف فيه من أية ممارسة أو سلوكيات تتنافى ومبدأ الرضائية والحرية والإختيار، إذ يصبح كل عقد زواج أبرم تحت الإكراه ولو من الغير – وإن لم تشر المدونة إلى هذه الحالة – مهدد بالفسخ والإنحلال.[10]

ثانيا: فسخ عقد الزواج للتدليس:

يمكن تعريف التدليس بأنه عبارة عن مجموعة من الوسائل الإحتيالية التي يمارسها أحد المتعاقدين قصد تمويه الحقيقة وتضليل الطرف الآخر الشيء الذي يحمله على التعاقد[11] وهكذا فالمتعاقد تحت وطأة التدليس إنما يتعاقد تحت تأثير الوهم في ذهن المدلس، فإرادته ليست إذن حرة سليمة بل هي معيبة والعيب الذي يشوبها هوا لغلط الذي ولده التدليس.[12]
وقد خصص المشرع المغربي للتدليس الفصلين 52 و 53 من قانون الالتزامات والعقود، حيث أوضح مختلف الشروط الواجب توفرها لقيام هذا العيب، وتتلخص هذه الشروط في كل من استعمال المدلس وسائل احتيالية لتضليل المدلس عليه، والثاني كون هذه الوسائل الاحتيالية، هي التي دفعت المدلس عليه إلى التعاقد، أما الشرط الأخير يعني صدور الوسائل الاحتيالية عن المتعاقد الآخر أو كون هذا المتعاقد على علم بها، فهل هذه الشروط هي المعمول  بها في مدونة الأسرة.
بالرجوع إلى مدونة الأسرة المغربية، نجدها تنص في المادة 63 على أنه: "يمكن... للمدلس عليه من الزوجين بوقائع كان التدليس بها هو الدافع إلى قبول الزواج أو اشتراطها صراحة في العقد أن يطلب فسخ الزواج قبل البناء، وبعده خلال أجل لا يتعدى شهرين، من تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في التعويض". وهذا الأمر لم تتطرق إليه مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، وهكذا فإن تنصيص المدونة الجديدة على التدليس كعيب من عيوب الإرادة، يؤكد رغبة المشرع في دعم إرادة الزوجين في الزواج، و بأن تكون هذه الإرادة إرادة حرة سليمة من أي عيب من العيوب، فأعطى الحق للطرف المدلس عليه طلب فسخ الزواج وحل الرابطة الزوجية، إذا ما توافرت مجموعة من الشروط التي يمكن إخراجها من مقتضيات المادة 63، والقواعد العامة المنظمة للتدليس، وكذا من العمل القضائي.
وهذه الشروط تنحصر فيما يلي:

• استعمال أحد الزوجين لوسائل احتيالية تخفي الحقيقة عن الزوج الآخر وتولد الغلط في ذهنه، وهذا العمل الذي يقدم عليه المدلس يقوم على عنصرين، عنصر مادي وهو عبارة عن الوسائل والسبل التي استعملها المدلس. وعنصر معنوي هو عبارة عن نية التضليل لتحقيق غرض غير مشروع[13] مثال ذلك، كأن يتقدم أحد الزوجين على أنه ذو خلق رفيع في حين أنه ليس كذلك.
• أن تكون الوقائع التي وقع بها التدليس هي التي دفعت الزوج المدلس عليه إلى إبرام عقد الزواج ولولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد، وهو ما يسميه فقهاء القانون المدني بالتدليس الدافع في مقابل التدليس غير الدافع والذي لا يخول لوحده طلب إبطال العقد.[14]
• أن يتقدم الزوج ضحية التدليس بطلب فسخ عقد الزواج داخل أجل لا يجب أن يتعدى شهرين من تاريخ العلم بالتدليس.

وتطبيقا لهذه الشروط، فقد عمل القضاء المغربي على فسخ مجموعة من عقود الزواج، وذلك بسبب التدليس نذكر منها:
حكم صادر عن ابتدائية وجدة قسم قضاء الأسرة الذي جاء فيه: "وحيث إن المدعى عليها فرعيا بإخفائها واقعة كونها كانت قبل زواجها متزوجة بغيره، وأنها طلقت من ذلك الزوج، يكون باعتمادها شهادة الخطوبة الدالة على أنها عازبة، والحال أنها ليست كذلك قد استعملت الإحتيال معه...
وحيث أصيبت إرادة الزوج نتيجة تدليسها عليه بغلط في شخصها فعاب بذلك إرادته، مما يكون معه طلب فسخ عقد الزواج بسبب التدليس والذي تقدم به الزوج مستندا على أساس قانوني ويتعين الإستجابة له..."[15]
كما أن تنظيم المشرع المغربي للتدليس في عقد الزواج جعل القضاء المغربي يغير توجهه في بعض الأمور. بحيث إن إخفاء العيب الجنسي مثلا لأحد الزوجين على الآخر رغم علمه به قبل الزواج كان يخول للزوج المتضرر قبل صدور مدونة الأسرة طلب التفريق اعتمادا على المقتضيات المنظمة للتطليق للعيب أو التطليق للضرر.[16]
أما بعد صدور مدونة الأسرة فإن هذه الحالة والحالات المشابهة، أصبحت تندرج ضمن مقتضيات المادة 63 من مدونة الأسرة، خصوصا ما يتعلق بفسخ عقد الزواج للتدليس، ومن التطبيقات القضائية لهذا التوجه نجد الحكم الصادر عن ابتدائية السطات، قسم قضاء الأسرة، بتاريخ 03/01/2008، والذي قرر فسخ عقد الزواج للتدليس، معتمدا في حيثياته على ما يلي: "حيث تهدف الدعوى إلى فسخ الزواج للتدليس.
وحيث ادعى الزوج المدعي أنه زوجته ترفض معاشرته، دائما وهو الأمر الذي أكدته الزوجة خلال جلسات البحث التي أجريت معها.
وحيث أن من أهم أسباب الزواج التناسل وتحقق الرغبة الجنسية، لتهدأ النفوس وتستقيم، مما يشكل معه عدم تمكين الزوجة نفسها ضررا بالغا لا يمكن أن تستمر معه العلاقة الزوجية.
وحيث إن رفع هذا الضرر يستلزم الإستجابة لطلب الزوج".[17]
وبهذا قضت المحكمة بفسخ عقد الزواج للتدليس وذلك على اعتبار علم الزوجة السابق على إبرام العقد بعدم طاقتها ورغبتها في معاشرة الرجال ومع ذلك أخفت هذا العيب عن الزوج الذي لم يكتشفه إلا بعد إبرام عقد الزواج، وهو ما يشكل أحد أهم تطبيقات صورة التدليس المتجلية في إخفاء وقائع على الطرف الآخر المتعاقد بحيث لو كان علم بها لما قام بإبرام هذا العقد.
إذن من خلال ما سبق يتبين أن المشرع الأسري عمل جاهدا على حماية إرادة أطراف عقد الزواج حتى تكون إرادة سليمة، حرة غير مشوبة بأي عيب من عيوب الرضا يفرض ضمان كل ما من شأنه أن يجعل الزوجين على اتفاق تام، يضمن تحقيق أهداف الزواج، من مودة ورحمة متبادلتين وضمان الإستمرارية والإستقرار في جو يطبعه التراضي.

المحور الثاني: حدود تطبيق القواعد العامة على هذه العيوب وخصوصيتها في مدونة الأسرة.

سبقت الإشارة إلى أن المشرع الأسري اقتصر على إدراج عيبين فقط من عيوب الإرادة، وهما الإكراه والتدليس، في حين لم يتم إدراج باقي العيوب الأخرى في مواد مدونة الأسرة، وهو ما يطرح استفهام حول إمكانية المطالبة بفسخ الزواج وإبطال تصرف قانوني نظمته مدونة الأسرة بالإستناد إلى العيوب الأخرى للإرادة؟
فالعيوب التي لم يدرجها المشرع في مدونة الأسرة، تتمثل في الغلط والذي هو عبارة عن وهم يصور للمتعاقد الواقع على غير حقيقته، ويدفعه إلى التعاقد نتيجة هذا التصور الخاطئ.[18]
فتطبيق هذا العيب لا يستقيم وطبيعة عقد الزواج، الذي هو عقد شخصي أساسه رضا كل زوج بشخص الآخر وهو ما يتوج بتوقيعهما معا على عقد الزواج بحضور الشاهدين العدلين، فإنه من الصعب معه تصور الغلط، وحتى في حالة وجوده مثلا فإنه يمكن فسخ عقد الزواج لسبب التدليس المنصوص عليه في المادة 63 من مدونة الأسرة، وذلك لأن التدليس كما سبق ذكره لا ينهض سببا للفسخ إلا بسبب الغلط الذي وقع للمدلس عليه، كما أن الغلط التلقائي الذي يقع فيه المتعاقد نفسه لا يقتضي فسخ عقد الزواج أما إذا وقع العاقد في الغلط نتيجة أساليب التظليل والإحتيال فإن ذلك هو التدليس الذي يخول لصاحبه فسخ عقد الزواج.
أما بالنسبة للغبن فالمشرع الأسري عمل أيضا على تجاهل هذا العيب، نظرا لكون العنصر الأساسي في الغبن، هو ما يلحق أحد المتعاقدين من خسارة مالية بسبب الاختلال في الأداءات المتبادلة بين الطرفين بحيث ينعدم التوازن بين ما يعطيه المتعاقد وما يأخذه لحظة العقد[19]، فهذا العيب لا يتناسب وطبيعة عقد الزواج الذي يغلب عليه الطابع الروحي على المادي وتغيب فيه الأداءات المالية المتبادلة.
ومن ثم فإن كل طعن في تصرف قانوني يتعلق بالأحوال الشخصية و أسس على أحد العيوب الغير المدرجة في المدونة، يكون غير مقبول لانعدام سنده القانوني، إذ لا يمكن اعتبار القواعد المنظمة في قانون الالتزامات والعقود مسوغا قانونيا للقول بخلاف هذا الطرح،لأن قواعد القانون المدني هي قواعد عامة لا يمكن إعمالها أو الرجوع إليها حتى ولو مع سكوت النص الخاص في مدونة الأسرة، وذلك راجع لاختلاف المبادئ والأسس الفلسفية التي يقوم عليها كل من القانونين،ولخصوصية الضوابط القانونية المعمول بها في مجال الروابط الشخصية مقارنة مع تلك المعمول بها في المعاملات المالية، لا تستقيم في الأخذ بعيوب الإرادة كلها في المجال الأسري،لأن خصوصية عقد الزواج تحتم ذلك.
وما يلاحظ ايضا على هذين العيبين، أنهما يرتبطان بالعلاقات المالية المبنية على أساس الأخذ والرد  وبالتالي، لا يتصور أداءات متقابلة بالشكل الذي يحصل معه الإختلال في المراكز الإقتصادية للطرفين لقيام الغبن كعيب يشوب الإرادة، والأمر كذلك بالنسبة للغلط، فالتنظيم المحكم لعقد الزواج وفق المدونة لا يتصور معه حصوله[20]، من هنا فالمشرع رغم القيام بإدخال عيوب الرضا في القانون المنظم للعلاقات، فهذا لا يعني تأثره بصفة كلية بأحكام عيوب الإرادة في القانون المدني، إذ أن حدود تطبيق القواعد العامة تظهر على عدة مستويات.

 أولا:على مستوى الجزاء المترتب على الرضا المعيب.

من المعلوم أن عيوب الإرادة تفسد الرضا دون أن يجهز عليه، لذلك فإنها لا تحول دون وجود التصرف[21] لذلك يبقى هذا الأخير قائما ومرتبا لآثاره إلى أن يقوم الطرف الذي صدر رضاه معيبا بإبطال هذا التصرف[22]. ولهذا يمكن القول أن الآثار المترتبة على الإرادة المعيبة في القانون المدني هي الحق في إبطال التصرف.
أما بالنسبة لمدونة الأسرة، فبالرغم من أن المشرع أدخل الإكراه والتدليس، كعيبين من عيوب الرضا، فإنه لم يرتب عليهما الحق في إبطال التصرف الذي جاء معيبا، بل رتب الحق في طلب الفسخ[23]، ويمكن تفسير إدخال المشرع المغربي الإكراه والتدليس في مدونة الأسرة، مرده التشبث بأحكام الفقه الإسلامي، على اعتبار أن الفقه الإسلامي لا يعرف مؤسسة الإبطال أو البطلان النسبي في النظرية القانونية التقليدية.
لذلك نص المشرع المغربي على فسخ عقد الزواج في حالة الإكراه أو التدليس ولم ينص على إبطاله، لأن المدونة لم تتناول الفسخ بنفس طريقة القانون المدني ودائما أشارت إليه كنتيجة فقط، هذا فضلا على أن الأثر الذي يرتبه قبول دعوى الإبطال وهو إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وقت إنشائه. وهي المسألة التي يتميز بها الإبطال عن الفسخ كما تصورته المدونة، إذ لم تحدد أثر الفسخ الذي حل حقيقة محل الإبطال ما دام الأمر متعلقا بالإبطال المرتبط بإرادة المتعاقدين.[24] 

ثانيا: على مستوى آجال رفع دعوى الطعن في التصرف المعيب.

إن القاعدة في الميدان المدني، أن فوات الزمن يسقط دعوى إبطال التصرف المعيب[25] حيث يترتب عن فوات المدة التي حددها المشرع دون رفع دعوى الإبطال تصحيح التصرف، فبالرجوع إلى الفصلين 311 و 312 من قانون الإلتزامات والعقود فإن دعوى الإبطال تتقادم بمرور سنة، ومنطلق حساب مهلة السنة يبدأ في حالة الإكراه من يوم زواله، وفي حالة التدليس من يوم اكتشافه[26] فالمشرع الأسري وإن كان منسجم مع ما جاء به قانون الإلتزام والعقود في هذا الأمر، حيث نصت المادة 63 على أن الحساب يبتدئ من تاريخ زوال الإكراه، أو العلم بالتدليس، فإنه خالفه عندما قلص المدة التي يتعين رفع دعوى الفسخ فيها، وحددها في أجل لا يتعدى شهرين[27]، وإذا كان قانون الإلتزامات والعقود قد أوجد حلا بالنسبة للشخص الذي تقرر الإبطال لمصلحته ولم يتمكن من الإطلاع على الواقعة الموجبة للإبطال بسبب من الأسباب عندما نص في الفصل 314 من (ق.ل.ع) على أن: "دعوى الإبطال تنقضي بالتقادم في جميع الحالات بمرور خمس عشرة سنة من وقت إبرام التصرف للمساهمة حتما في استقرار المعاملات[28]، فإن مدونة الأسرة لم تحدد أجلا لسقوط الحق في رفع دعوى فسخ الزواج المشوب بعيب من العيوب المنصوص عليها في الحالة التي لا يتم الإطلاع فيها على هذه العيوب، مما قد يشكل تهديدا لاستقرار العلاقات الأسرية التي تسموا عن أي معاملات مالية.
وما تجدر الإشارة إليه أن المشرع عندما حدد أجل شهرين لفسخ الزواج، ينم عن رغبته في حفظ وحماية الأسرة، بحيث أن مدة الشهرين في الزواج كافية لأن يترتب عنها الحمل، من هنا نجد المشرع قد جانب الصواب لما اعتمد هذا الأجل القصير، وجعل حدود لعدم تطبيق أحكام القانون في هذا الصدد.
إلا أن ما يؤاخذ على مشرع مدونة الأسرة، أنه لم يحدد بوضوح الإطار العام الذي وضع فيه فسخ عقد الزواج للإكراه أو التدليس، مقارنة مع الفسخ للصداق أو للحالات المنصوص عليها في المادة 61 [29] من مدونة الأسرة، تجعل المشرع غير دقيق، بل وإنه يضع رجلا في القانون المدني المحض، ويضع أخرى في مادة الأسرة.
إذا كان الفسخ لفساد الصداق لا يرتب أي أثر قبل البناء ويصحح بصداق المثل أو يرتب نفس آثار العقد الصحيح بعد البناء، فإن لم يصدر الحكم بالفسخ، فإن فسخ عقد الزواج لوجود إكراه أو تدليس لم يحدد له المشرع الآثار التي يمكن أن يرتبها وهو ما يجعل مجموعة من الأمور الأساسية، محل شك وريب ونذكر منها النسب والتوارث والعدة، فلما عمد المشرع ّإلى ترتيب الفسخ على الإكراه والتدليس في مادة مستقلة، وكان من الأولى أن يلحقه بإحدى أنواع الفسخ الواردة في المدونة".[30]

ثالثا : على مستوى عدم تأثر بعض التصرفات بفساد الرضا

إن أي تصرف قانوني يلزم أن تتوفر فيه شروط صحته ، التي تتطلب بدورها صدور الرضا من غير أن يكون مشوب بعيب من عيوب الإرادة التي تفسده، وإلا ترتب على ذلك الحق في طلب بطلانه، وان كانت هذه القاعدة ترد على إطلاقها في المعاملات المالية ،فإنها في الميدان الأسري، تعرف الكثير من الاستثناءات ،إذ لا يمكن الطعن في صحة بعض التصرفات بالرغم من أن الإرادة جاءت فيها معيبة بعيب الإكراه.
فمن المسلم به أن المكره لا إرادة له ولا حرية ولا اختيار،لذلك نجد أن المالكية والشافعية والحنابلة أجمعوا على أن طلاق المكره لا يقع،لأن المكره وإن تلفظ بلفظ يفيد الطلاق ولم يقصده، وإنما قام بذلك لرفع الأذى الذي يحدق به، وبهذا يكون اختياره معيب لا يعتد به،وبالرغم من أن المشرع الأسري وإن عمل بهذا الرأي في المادة 90 من مدونة الأسرة،إلا أنه على المستوى العملي لا يمكن تطبيق هذا المقتضى نظرا للإجراءات القضائية الخاصة بالطلاق والمنصوص عليها في مدونة الأسرة.
 
 
 
وخلاصة لما سبق الإشارة إليه يمكن القول بأن المشرع الأسري المغربي بإدخاله الإكراه والتدليس كعيبين أو سببين يؤديان إلى انحلال ميثاق الزوجية، ينم ويوحي عن تلك الفلسفة المدنية الجديدة لعقد الزواج، إسوة ببعض القوانين المقارنة الغربية منها على وجه الخصوص القانون المدني الفرنسي الذي خصص عنوانا كاملا لدعاوى إبطال الزواج، من( الفصول 180 إلى 202 ) وهو نفس الشيء بالنسبة للقانون المدني السويسري في    ( الفصل 104 )وغيرهما من القوانين المدنية الغربية الأخرى، والعيب لا يكمن هنا، ودائما في القيام بتجزيء الإكراه والتدليس. إذ لم تشر المدونة إلى كل ما يتميز به هاذين العيبين من عيوب الإرادة في العقود وإنما قامت بانتقاء البعض منها، وهو انتقاء من شأنه أن يخلق نوعا من التذبذب والارتجالية، سيما وأن عدم نقل كل مقتضيات الإكراه والتدليس المدني إلى مجال الأسرة سيؤدي لا محالة إلى صعوبة تطبيقهما، وذلك بالنظر إلى عدم كفاية المقتضيات المنقولة إلى المدونة، وهو ما سيطرح إشكالا جوهريا، هو ما مدى إمكانية الرجوع إلى قانون الالتزامات والعقود للبحث عن الحل لمسألة لم تكن موضوع تنظيم تشريعي في مادة الأسرة، وحتى إذا تم الرجوع والاحتكام إلى القانون المدني، فإن طبيعة الأسرة ونوع العلاقات التي يرتبها الزواج وخصوصا في المجتمع المغربي الذي تحكمه مدونة تستمد أحكامها من الفقه الإسلامي في غالب الأحيان، والتي يغلب عليها طابع الود والاحترام والمحبة لا ولن تتحمل الحلول المدنية المضمنة بقانون الالتزامات والعقود، لهذا كله كان على المشرع الأسري عند صياغته لهذه الأحكام الجديدة والمتعلقة بعيوب الإرادة ومدى ا مكانية تطبيقها على النزاعات الأسرية أن يأخذ في الحسبان الخصوصيات التي تحكم التشريع الأسري بالمغرب، وحتى لو سلمنا بإمكانية إعمال هذه العيوب في المجال الأسري فإن هناك إشكالية تثار عند الفصل في بعض القضايا ذات النزعات المدنية ،وخصوصا على مستوى الاختصاص النوعي للمحاكم هل يمكن اللجوء إلى المحكمة المدنية باعتبارها هي المختصة في الفصل في مثل هذه الدعاوى أم أن قسم قضاء الأسرة هو المختص باعتبار أن الفصل 2 من ظهير التنظيم القضائي الذي ينص في فقرته الثالثة على أنه : "تنظر أقسام قضاء الأسرة في قضايا الأحوال الشخصية والميراث والحالة المدنية وشؤون التوثيق والقاصرين والكفالة وكل ما له علاقة برعاية وحماية الأسرة "، لهذا يجب على المشرع المغربي أن يتدخل ويفسر هذا الغموض الذي يكتنف العديد من بنود المدونة خصوصا عندما يتعلق الأمر ببعض القضايا التي يغلب عليها الطابع المدني.
 
 
المراجع المعتمدة:

• إدريس العلوي العبدلاوي: "نظرية الإستغلال" مجلة القضاء والقانون العدد 96 فبراير 1969
• حساين عبود: "قراءة في بعض مستجدات مدونة الأسرة" قراءة في بعض مستجدات مدونة الأسرة الكتاب المتعلق بالزواج" مجلة القضاء والقانون، تصدرها وزارة العدل مرتين في السنة، مطبعة الأمنية، الرباط، بدون ذكر السنة والعدد

• طارق طاوسي: سلطان الإرادة في مدونة الأسرة المغربية،  بحث لنيل شهادة الماستر، بجامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم  القانونية والاقتصادية  والاجتماعية، ظهر مهراز فاس  السنة الجامعية 1428-1429ه/ 2007-2008

• عبد الرزاق السنهوري: "الوجيز في النظرية العامة للإلتزام" تنقيح أحمد مدحت المراغي، منشأة المعارف، سنة 2004

• عبد القادر العرعاري: " نظرية العقد ،الكتاب الأول ، نظرية العقد،دراسة على ضوء التعديلات الجديدة التي عرفها قانون الالتزامات والعقود المغربي"،مطبعة  الكرامة-الرباط،الطبعة الثانية،2005
• عبد الكريم الطالب: "النزعات المدنية لمدونة الأسرة"، مجلة المحاكم المغربية، عدد 106، يناير فبراير 2007
• عبد الكريم شهبون: "الشافي في شرح قانون الإلتزامات والعقود المغربي" ،الإلتزامات بوجه عام، مصادر الإلتزام، الكتاب الأول ،الجزء الأول –، مكتبة الرشاد، طبعة 2002
• مأمون الكزبري: نظرية الإلتزامات – الجزء الأول، مصادر الالتزام، الطبعة الأولى، سنة 1387 هـ، 1968 م
• محمد الأزهر: " شرح مدونة الأسرة، أحكام الزواج – مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء طبعة أولى 2004.

• محمد الشرقاني: "النظرية للإلتزامات – العقد" مطبعة وراقة سلجماسة، الطبعة الأولى، سنة 2010 – 2011

• محمد الكشبور: "البعد الأخلاقي لطلاق الخلع"، المجلة المغربية للقانون واقتصاد التنمية، العدد 46، سنة 2002
• محمد اللجمي: "قانون الأسرة" مطبعة تونس العاصمة، الشركة التونسية للنشر وتنمية فنون الرسم، طبعة 2008

 
 
 
 الهوامش

---

[1] - ينص الفصل 46 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي على أن: "الإكراه إجبار يباشر من غير أن يسمح به القانون، يحمل بواسطته شخص شخصا آخر على أن يعمل عملا بدون رضاه".

[2] - عبد القادر العرعاري: " نظرية العقد ،الكتاب الأول ، نظرية العقد،دراسة على ضوء التعديلات الجديدة التي عرفها قانون الالتزامات والعقود المغربي"،مطبعة  الكرامة-الرباط،الطبعة الثانية،2005 ص: 125.

[3] - مأمون الكزبري: نظرية الإلتزامات – الجزء الأول، مصادر الالتزام، الطبعة الأولى، سنة 1387 هـ، 1968 م، ص: 111.

[4] - عبد القادر العرعاري: " نظرية العقد، الكتاب الأول ،المرجع السابق، ص: 125.

[5] - عبد الكريم شهبون: "الشافي في شرح قانون الإلتزامات والعقود المغربي" ،الإلتزامات بوجه عام، مصادر الإلتزام، الكتاب الأول ،الجزء الأول –، مكتبة الرشاد، طبعة 2002، ص: 230.

[6] - هذا النوع من الإكراه، لا علاقة له بعيوب التراضي لأن إرادة المتعاقد قد انعدمت الأمر الذي يكون أقرب إلى القوة القاهرة منه إلى مجرد عيب في الإاردة.

[7] - في هذا الصدد يرى الأستاذ محمد اللجمي: "أنه من الصعب اليوم في تونس أن يبرم زواج تحت وطأة الإكراه، ولو من قبل ولي الفتاة القاصرة، إذ أن ما يشترطه القانون لعقد الزواج من موافقة الأم إضافة لموافقة ولي الزواج، وما يقتضيه إبرامه من حضور لدى عدلي الإشهاد أو لدى ضابط الحالة المدنية في جو احتفالي، وما يضعه القانون على كاهل أولائك المأمورين من واجب التأكد من رضا الزوجين قبل إبرام العقد، كل ذلك يوفر أكثر من فرصة لكل من الزوجين لا فرق بين الرجل والمرأة، للتحرر من الإكراه إن وجد وللتعبير عن عدم رضاه بالزواج في الوقت المناسب، إن كان حقيقة غير راض به وأن هناك من يريد إكراهه عليه".
- محمد اللجمي: "قانون الأسرة" مطبعة تونس العاصمة، الشركة التونسية للنشر وتنمية فنون الرسم، طبعة 2008 ،ص 191 .

[8] - حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية بالرباط، قسم قضاء الأسرة بتاريخ 14 يناير 2005، تحت رقم 17/2005، في الملف الشرعي عدد 101/2005 (أشار إليه محمد الأزهر: " شرح مدونة الأسرة، أحكام الزواج – مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء طبعة أولى 2004. ص: 207.

[9] - محمد الكشبور: "البعد الأخلاقي لطلاق الخلع"، المجلة المغربية للقانون واقتصاد التنمية، العدد 46، سنة 2002. ص: 15.

[10] - عبد الكريم الطالب: "النزعات المدنية لمدونة الأسرة"، مجلة المحاكم المغربية، عدد 106، يناير فبراير 2007 ، ص: 30.

[11] - عبد الكريم العرعاري: "الكتاب الأول – نظرية العقد" المرجع السابق، ص: 117.

[12] - مأمون الكزبري: "نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي" المرجع السابق، ص: 98.

[13] - عبد الكريم شهبون: "الشافي في شرح قانون الإلتزامات والعقود المغربي"، المرجع السابق، ص :254.

[14] - محمد الشرقاني: "النظرية للإلتزامات – العقد" مطبعة وراقة سلجماسة، الطبعة الأولى، سنة 2010 – 2011، ص: 122.

[15] - حكم المحكمة الإبتدائية بوجدة – قسم قضاء الأسرة – بتاريخ 09/05/2005، في الملف رقم 2340/04. (حكم غير منشور) أورده طارق طاوسي: سلطان الإرادة في مدونة الأسرة المغربية،  بحث لنيل شهادة الماستر، بجامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم  القانونية والاقتصادية  والاجتماعية، ظهر مهراز فاس  السنة الجامعية 1428-1429ه/ 2007-2008 ص: 102.

[16] - توجه سار عليه المجلس الأعلى في العديد من قراراته، منها القرار عدد 982 الصادر بتاريخ 18/10/2000 في الملف الشرعي عدد 396/2/99، والذي قضى بتطليق الزوجة للضرر لبقائها بكرا لمدة سنوات رغم الإختلاء بها، منشور بمجلة المجلس الأعلى – دجنبر 57 – 25، ص:103.

[17] - حكم صادر عن ابتدائية السطات – قسم قضاء الأسرة – بتاريخ 03/11/2008. تحت عدد 29/08 في الملف الشرعي رقم 1363/7، حكم غير منشور.

[18] - عبد القادر العرعاري: " نظرية العقد ،الكتاب الأول، " المرجع السابق، ص: 106.

[19] - إدريس العلوي العبدلاوي: "نظرية الإستغلال" مجلة القضاء والقانون العدد 96 فبراير 1969 ص: 277.

[20] - حساين عبود: "قراءة في بعض مستجدات مدونة الأسرة" قراءة في بعض مستجدات مدونة الأسرة الكتاب المتعلق بالزواج" مجلة القضاء والقانون، تصدرها وزارة العدل مرتين في السنة، مطبعة الأمنية، الرباط، بدون ذكر السنة والعدد  ص: 100.

[21] - إدريس العلوي العبدلاوي: شرح القانون المدني – النظرية العامة للإلتزام، المرجع السابق، ص: 329.

[22] - عبد الرزاق السنهوري: "الوجيز في النظرية العامة للإلتزام" تنقيح أحمد مدحت المراغي، منشأة المعارف، سنة 2004، ص: 13.

[23] - غني عن الإيضاح أن الفسخ يختلف كثيرا عن الإبطال في فلسفة القانون المدني.
فالإبطال جزاء على تخلف شرط، من شروط العقد، وقد نظمه المشرع في قانون الإلتزامات والعقود في الفصول من 311 إلى 318 في الوقت الذي لم تخصص له مدونة الأسرة أي نص، أما الفسخ فهو الجزاء المترتب على عدم وفاء أحد المتعاقدين بالتزاماته وهو منظم في الفصل 259 من (ق.ل.ع) الذي ورد فيه: "إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الإلتزام، ما دام تنفيذه ممكنا، فإن لم يكن ممكن جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين..."
لا يقع فسخ العقد بقوة القانون، وإنما يجب أن تحكم به المحكمة.

[24] - عبد الكريم الطالب: "النزعات المدنية لمدونة الأسرة" المرجع السابق، ص: 31 – 32.

[25] - إدريس العلوي العبدلاوي: "شرح القانون المدني – النظرية العامة للإلتزام" المرجع السابق ص 562.

[26] - عبد القادر العرعاري: " نظرية العقد، الكتاب الأول –" المرجع السابق ص: 239.

[27] - محمد الأزهر: "شرح مدونة الأسرة" المرجع السابق ص: 208.

[28] - عبد القادر العرعاري: " نظرية العقد ،الكتاب الأول –" المرجع السابق، ص: 283.

[29] - تنص المادة 61 من مدونة الأسرة على أنه: "يفسخ الزواج الفاسد لعقده، قبل البناء وبعده، وذلك في الحالات الآتية:
- إذا كان الزواج في المرض المخوف لأحد الزوجين، إلى أن يشفى المريض بعد الزواج.
- إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المبتوتة لمن طلقها ثلاث.
- إذا كان الزواج بدون ولي في حالة وجوبه.
- يعتد بالطلاق أو التطليق الواقع في الحالات المذكورة قبل صدور الحكم بالفسخ".

[30] - عبد الكريم الطالب: "النزعات المدنية لمدونة الأسرة" المرجع السابق.ص:33

عن موقع marocdroit

التعليق على اهم المسائل العملية فى قانون الاحوال الشخصية المصري - الجزء الثاني

المبحث الخامس

الاجور التى فى حكم النفقات

56ـ لا يجوز الجمع بين الأجور والنفقات لان الأجور لاتثبت إلا للمطلقة :

ـ لان الشرع وضع للزوجة حق النفقة على زوجها نظير احتباسها فى عصمته ، اما الاجور فهى نظير عمل مثل اجر الحضانة واجر الرضاعة ، اما اجر المسكن فهو من عناصر نفقة الصغير.

ـ وحيث أنه من المقرر شرعاً وقانوناً أن الحضانة هى عمل تؤديه الحاضنة لمصلحة والد الصغير ولذلك فإنها تستحق عنه أجرة بعد طلاقها منه وإنقضاء عدتها شرعاً إذ لا يجوز الجمع بين أجر الحضانة ونفقة الزوجية .

57ـ اجر مسكن الحضانة من عناصر نفقة الصغير اثر ذلك :

ولما كان أجر مسكن الحضانة من عناصر نفقة الصغير على أبيه شرعاً ويظل إستحقاق أجر مسكن الصغير قائماً حتى بلوغه أقصى سن مقرر للحضانة ويحكم للأم بأجر الحضانة طالما أن الصغير فى يدهاواذا قضى به فى نفقة الصغير وفرض له نفقة (ماكل وملبس ومسكن ) لايحق لها ان تطلب فرض اجر مسكن حضانة مرة اخرى.

58ـ مصاريف مسكن الحضانة التليفون والكهرباء :

وحيث أن الصغير نفقته على ابيه وأنه مكلف بالإنفاق عليه وتعليمه وأنه قادر على الكسب وأن الحاضنة قد أنفقت مبلغ على التعليم وعلاج وقيمة إستهلاك كهرباء واستخدام هاتف عن شقة الحضانة ، ذلك مما تقدمه من إيصالات وفواتير كالمستندات.

59 ـ أجر الرضاعة :

وحيث أن الثابت أن لقوله تعالى : "والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين .." صدق الله العظيم ، ومن ثم يجب على الأب أجر رضاع لمن ترضع الصغير لمدة عامين كاملين من تاريخ بداية الرضاعة وهو تاريخ ميلاد الصغير لحد أقصى عامين هجريين.

ولما كان المستقرعليه هو ان أم الصغير  والتى هى بحسب الأصل من ترضع الصغيرة متىكان الصغير فى سن الرضاع لم يتجاوز العامين ، من ثم تستحق أجر رضاعة  و تقدره المحكمة فى حدود ما تقف عليه من يسار الاب وحتى تتوقف الرضاعة وبحد أقصى حتى يبلغ الصغير عامين هجريين كاملين.

60ـ عدم استحقاق أجر الرضاع كون الام لا تقوم بإرضاع الصغير :

ـ على سند انها ترضعه لبن صناعى مثلا ، فهو دفاع يخالف الثابت أصلاً من أن الأم ترضع صغيرها ، ومن ثم فعلى صاحب هذا الدفاع أن يقيم دليل عليه إما وأن لم يقم هذا الدليل فالمحكمة لا تسايره فى هذا الدفاع.

61ـ سقوط اجر الرضاعة

أولاً : ببلوغ الصغير حولين كاملين .

ثانيًا : وفاة الرضيع قبل بلوغه حولين كاملين .

ثالثًا : زوال يد المرضع وانتقال الصغير لغيرها لاكمال الرضاع .

62ـ بدء استحقاق اجر الحضانة :

أولاً إذا كانت الأم هى الحاضنة فيبدأ استحقاق الاجر من تاريخ صيرورة الطلاق بائن .

ثانيًا إذا كانت الحاضنة غير الام فيبدأ استحقاق الاجر من تاريخ بدء العمل لانها تقوم بالعمل لصالح الاب فتستحق عليه الاجر .

63 ـ أجر الحضانة عن مدة سابقة :

تستحق الحاضنة الاجر عن مدة ماضية دون الحاجة وذلك باعتبار ان الاجور تأخذحكم النفقاتولكنها لاتسمع عن مدة سابقة على انتهاء العدة لانه لايجوز الجمع بين النفقات والاجور كما انها لاتستحق الامن تاريخ انتهاء العدة اى بعد انتهاء العلاقة الزوجية ، رأفة بحال المرأة والصغير.

64ـ مسكن الحضانة :

ـ لا تستحق الحاضنة مسكن الحضانة إذا كان الزوج يسدد لها أجر مسكن الحضانة.

ـ تقدير أجرة مسكن الحضانة وأجر الرضاعة وأجر الحضانة ، فى حال الأب يسرًا أو عسرًا وحال المحضون وسنه وحال الحاضنة وظروف المسكن فى مكان الحضانة.

ـ إذا كان مؤجرًا للزوجة أن تستقل به هى وصغارها من مطلقها أو يهيئ لها مسكن أخر لائق لهما.

ـ إذا لم يكن مؤجرًا (تمليك) الزوج ملزم بتوفير مسكن حضانة لها ولصغارها.

ـ ويمكن تخير المطلقة بين الاستقلال بمسكن الحضانة أو الحصول على أجر مسكن مناسب لها وللمحضون ، لكن غالبًا تختار المطلقة المسكن لأن الزوجة قد تكون مقيمة فى مسكن أهلها.

ـ إذا قضى فى حكم نفقة الصغار بنفقة مسكن يسقط حق المطلقة بالمطالبة بأجر مسكن والعكس.

ـ بانتهاء سن الحضانة أجاز نص المادة 18 مكرر ثالثًا للمطلق العودة لمسكن الحضانة مع أولاده إذا كان من حقه الاحتفاظ به قانونًا.

65ـ سقوط اجر الحضانة :

أولاً إذا كانت الحاضنة للصغير زوجة الاب او ام المحضون او معتدته فالزوجية اذاكانت قائمة لاتستحق عنها اجر الحضانة حتى لو كانت الزوجية بينهما حقيقة او حكمًا.

ثانيًا إذا انتقلت الحضانة من حاضنة لاخرى ففى هذه الحالة يسقط الاجر وينتقل إلى الحاضنة الجديدة ولا ينتقل الاجر تلقائيا بل قضاءا وبحكم جديد .

ثالثًا بلوغ المحضون اقصى سن للحضانة.

رابعًا إذا توفى المحضون يسقط الاجر الذى لم يحل ويظل المتجمد دين على الاب الذى لايسقط الابالاداء او الابراء

خامسًا إذا ابرأت الحاضنة والد المحضون من اجر الحضانة.

66ـ تقادم أجر الحضانة :

ـ ولما كان أجر الحضانة هو نظير القيام بعمل فإن الملزم بأجر الحضانة عن مدة ماضية يستطيع أن يتمسك بتقادم المطالبة بالأجور طبقًا لنص المادة 378 من القانون المدنى.

ـ وهذه القرينة على السداد قابلة للإثبات بطريق واحد هو أن يوجه القاضى اليمين من تلقاء نفسه إلى المدين فيحلف أنه أدى الدين فعلاً فإذا حلف سقط الدين ولا تستطيع الحاضنة ولو قبل حلف اليمين أن تثبت أن المدين لم يدفع الدين،  وإذا نكل المدين عن حلف المين فإن ذلك يعد قرينة على عدم السداد .

67ـ استحقاق اجر المسكن حتى بلوغ الصغير اقصى سن للحضانة :

وحيث أنه عن أجر مسكن حضانة فإنه ولما كان أجر مسكن الحضانة من عناصر نفقة الصغير على أبيه شرعاً ويستحقه الصغير سواء كان يقيم لدى الحاضنة بمسكنها الخاص أو بأجر ويظل استحقاق الصغير لأجر مسكن الحضانة حتى يبلغ العاشرة من عمره باعتباره أقصى سن لحضانة السناء.

و على الاب التزاماً شرعى بأن يؤدى له أجر مسكن حضانته باعتبار ذلك الأجر من عناصر نفقة الصغير الواجبة على المدعى عليه عملاً بمفهوم الفقرة الثالثة من المادة 18 مكرر ثانياً.

68ـ اجر حضانة :

ـ وأجر الحضانة هو المقابل النقدى الذى تستحقه الحاضنة للمحضون نظير قيامها بحضانته وخدمته ورعايته خلال مدة حضانتها له.

ـ وينشأ حق الحضانة فى أجر الحضانة من تاريخ بدأ الحضانة إذا لم تكن أم للمحضون ومن تاريخ انقضاء عدتها على الأب إذا كانت هى أم المحضون ويظل استحقاق الحاضنة لأجر الحضانة قائماً طالما كان الصغير بيدها سواء كان حقها فى الحضانة قائماً أو كان قد سقط عنها إعمالاً للقاعدة الشرعية القائلة بأن الأجور تعتمد اليد إلا أن هذه القاعدة تخضع للقيد المنصوص عليه فى الفقرة الأولى من المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 29 المعدل والذى مقتضاه ألا يستمر الأجر بعد بلوغ الصغير سن الحضانة وهو عشر سنوات للولد واثنتى عشر عاماً للأنثى حيث تكون يد الحاضنة على الأولاد بعد هذا السن يد حفظ.

ـ ويستحق أجر الحضانة من تاريخ بدئه ولا يسرى عليها مدد فى التقادم الواردة بالقانون المدنى أو القيد الوارد بالمادة الأولى يوم سماع الدعوى عن مدة ماضية لإنعدام النص.

ـ وان كنا نرى ان التقادم لايسرى  على اجر الحضانة لأن الشريعة الاسلامية التى تحكم قوانين الاحوال الشخصية المعمول بها  لاتعرف سقوط الحقوق بالتقادم ، اما مسألة ان التقادم لا يسرى لعدم النص فذلك مردود عليه انه فى حالة غياب النص فى القانون الخاص يتم اعمال القواعد المنصوص عليها فى القوانين العامة وهذا التقادم ينظمه القانون المدنى ، ومن ناحية اخرى فهناك رأى فى الفقه يرى ان التقادم يسرى على الأجور (أجر الحضانة والرضاعة) على سند انهما يخضعان فى تقادمهم لتقادم الأجور باعتبار أنهما فرضا للمطلقة نظير عمل وان الاب كان يستطيع استئجار مربية لتقوم بنفس العمل  والأخيرة كان قانون العمل والقانون المدنى ستطبق أحكامهما على العلاقة التى تحكمهما.

69ـ تخييرالمطلقة بين اجر المسكن أو الاستقلال بمسكن الحضانة :

وحيث أن لما كان من المقرر أجرة مسكن الحضانة من نفقة الصغير وليس للحضانة فتجب على من وجبت عليه نفقته أن المدعية حاضنة للصغيرابن المدعى عليه واختارت أجرة مسكن بدلاً من مسكن حاضنة  لان من الممكن ان تكون المطلقة لديها مسكن بديل ومن ثم تقضى المحكمة بفرض أجرة مسكن على ضوء دخل المدعى عليه الوارد بتحريات دخله.

70ـ امتداد الحضانة :

وحيث أنه ومن المستقر عليه قانوناً وإعمالاً لنص20/1 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 والمعدل بالقانون 100 لسنة 85 أن :

"ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتا عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك".

ـ وإذا ما رأت المحكمة  تمديد فترة حضانة النساء أن يكون لأسباب لها سندها وأن يكون النظر إلى الحاضنة وما إذا كانت تصلح لتمديدفترة الحضانة لها دون الأب لأن الأصل أن يضم الصغير إليه عند هذه السن فيتعين أن يبحث  القاضى أولاً مدى  صلاحية الحاضنة لاستمرار الحضانة لها مثل بحث  عدم صلاحية الأب للحضانة وعلى وجه العموم لان مصلحة الصغير من الأمور التى يستقل بها قاضى الموضوع دون معقب عليه طالما كان له سند من الأوراق.

ـ والإذن ببقاء الصغار بعد سن الحضانة قاصر على حالة أن يكون الصغير فى يد حاضنة من النساء ابتداء أما إذا كان فى يد حاضن من الرجال فلا يجوز للحاضنة من النساء طلب ضمه إليها بعد تجاوزه أقصى سن الحضانة بالأعمال لسلطة القاضى التقديرية.

ـ تنازل الاب عن الحضانة اتفاقا اثره لايحق له ان يطلب ضم الغير الذى  بلغ اقصى لان العصبات متى تنازل عن حق الحضانة ليس له ان يطلب ضم الصغير مرة اخرى .

71ـ ابطال اجر حضانة لبلوغ المحضون اقصى سن للحضانة :

ـ  من المقرر بنص المادة 18 مكرر ثانياً من القانون 100 لسنة 1985 بأن أجر الحضانة هو المقابل النقدى الذى تستحقه الحاضنة للمحضون نظير قيامها بحضانته ورعايته خلال مدة حضانتها له وينشأ حق الحاضنة فى أجر الحضانة من تاريخ انقضاء عدتها على الأب إذا كانت أم للمحضون.

ـ وعملاً بالفقرة الأولى من المادة 20 من ذات القانون لا يستمر فرض أجر الحضانة بعد بلوغ الصغير سن الحضانة المنصوص عليها بالمادة وهو عشر سنوات للولد وأثنتى عشرة سنة للبنت حيث يكون يد الحاضنة على الأولاد بعد هذه السن يد حفظ  لها حق الحضانة.

ـ وهو ما يوجب إبطال المقرر أجر حضانة لها ببلوغ الصغير أقصى سن مقرر للحضانة .

72ـ تمكين الحاضنة من مسكن الزوجية :

وحيث أنه لما كان من المقرر قانونًا بالمادة 18 مكرر ثانيًا من القانون رقم 25 لسنة 29 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 85 :

"إذا لم يكن للصغير مال فنفقته على أبيه ويلتزم الأب بنفقة أولاده وتوفير المسكن لهم بقدر يساره وبما يكفل للأولاد العيش فى المستوى اللائق بأمثالهم".

وكان المقرر قانونًا بالمادة 18 مكررًا ثالثًا من القانون المذكور :

"على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا فى شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة". وهذه الفقرة قضى بعدم دستوريتها.

وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انتفاء مدة العدة ، يخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها ، فإذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن على أولاده إذا كان حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونًا إلى أخر المادة.

وكان المقرر قانونًا بالمادة 20/1 من القانون المذكور ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغيرين العاشرة وبلوغ الصغيرة سن إثنتى عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتها تقتضى ذلك.

73ـ اخلاء مسكن الحضانة لانتهاء الحضانة :

إذا كان الصغير قد تعدي سن حضانة النساء واستغني عن رعايتهم ، الأمر الذى يحق للاب استرداد مسكن الحضانة المملوك إليه.

74ـ عدم تفرغ الام وكثرة اسفارها اثره اسقاط الحضانة عنها :.

ـ  فإنه من المقرر أن الحضانة شرعاً هى إلتزام الطفل لتربيته والقيام بحفظه وإصلاحه فى سن معينة ممن له الحق فى الحضانة فالحضانة ـ فى أصل شرعيتها ـ هى ولاية للتربية غايتها الإهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته والأصل فيها هى مصلحة الصغير وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة التى لها الحق فى تربيته شرعاً ـ إلى جناحيها باعتبارها أحفظ عليه وأحرص على توجيهه وصيانته ولأن إنتزاعه منها ـ وهى أشفق عليه وأوثق اتصالاً به وأكثر معرفة بما يلزمه وأوفر جداً مضروبة أبان الفترة الدقيقة التى لا يستقل فيها بأموره والتى لا يجوز خلالها أن يعهد به إلى غير مؤتمن عليه بأكل من نفقته ويطعم أو ينظر إليه شرراً ، ولما كان مقطع النزاع فى الدعوى المطروحة هو الفصل بين مصلحتين وهما مصلحة الأم فى بقاء صغيرهافى حضانتها ومصلحة الأب فى رؤيته نفاذاً للشرع الحنيف وكانت الأم قد استهانت بحضانتها وضربت صفحاً عن مصلحة الصغير فإن المحكمة ترى أن مصلحة الأب فى رؤية أبنه احق بالحماية وأولى بالرعاية.

[الدعوى الدستورية رقم 7 لسنة 8ق ـ جلسة 15/5/1993]

الفصل الثانى

الرؤية

75ـ الرؤيـة :

تنظم الرؤية بطريقين :

الأول : اتفاقًا ورضاءً وتنظم بين والدى الطفل.

الثانى : قضاءً بأمر القاضى وبصدور حكم الرؤية

ـ وإذا امتنعت الحاضنة عن تنفيذ حكم الرؤية جزاءها تنقل الحضانة مؤقتًا منها لحاضن آخر ووقتها يكون على طالب الرؤية تحريك دعوى رؤية جديدة ضد الحاضن الجديد ، وهكذا ... وذلك يرجع إلى نص القانون بأن الرؤية لا تنفذ أحكامها جبرًا وذلك حفاظًا على نفسية الصغير ، وجرت أحكام الرؤية فى المحاكم على 3 ساعات أسبوعيًا ويكون النادى مكان الرؤية ، وفى حالة عدم حضور الحاضن يكون إثبات الحالة بواسطة الأخصائى الاجتماعى فى النادى ويحرر شهادة بهذه الواقعة وذلك يقيد فى دعوى نقل الحضانة من الحاضن لمن يليه لانه لم ينفذ حكم الحضانة.

76ـ الرؤية وفق نص المادة 20 من القانون 44 لسنة 99  :

ـ وحيث من المقرر قانوناً وفق نص المادة 20 من القانون 44 لسنة 99 من أنه لكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين وإذا تعذر تنظيم الرؤية إتفاقاً نظمها القاضى على أن تكون فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً .. إلخ ، وبذلك يكون القانون قد قرر حق كل من الأبوين فى رؤية الصغار إذا وكانوا من الطرف الأخر فالأصل أن يقوم الطرفان إتفاقاً بتنظيم الرؤية فإذا تعذر ذلك نظمها القاضى فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً وأن الرؤية لا تكون يومياً دائماً ، انما مرة كل أسبوع على الأقل وتنظيم أمر الرؤية يتم بحكم قضائى إعمالاً لنص المادة "يراجع التعليق على قوانين الأحوال الشخصية لأشرف مصطفى كمال رئيس المحكمة طبعة سنة 91 صـ322 وما بعدها"وإذ كان ذلك وكانت أقل مدة للرؤية قانوناً هى ثلاثة ساعات اسبوعيا.

77ـ عدم اتفاق الطرفين على مكان الرؤية :

وتعد أحكام الرؤية من الأحكام التى تقبل التغيير والتبديل بسبب تغير دواعيها والمشرع بالمادة 20/2، 3 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون رقم 100 لسنة 85 أعطى للأب حق رؤية أبنائه وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقاً نظمها القاضى على أن تتم فى مكان لا يضر بالصغار نفسياً وكانت المادة 67 من قانون 1 لسنة 2000 قد تضمنت أن يكون تنفيذ حكم الرؤية فى أحد الأماكن التى يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل على أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير.

ونصت المادتين 4، 5 من قرار وزير العدل بشأن هذا الأمر على أنه إذا لم يتفق الصادر له الحكم بالرؤية مع الحاضن على مكان الرؤية فإن المحكمة تنتقى له المكان المناسب وحددت تلك المادة الأماكن الذى يحصل بها الرؤية وحددت المادة الخامسة زمان تنفيذ وذلك حرصاً على مصلحة الصغار وأن يكون المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير.

"يجب ألا تقل مدة الرؤية عن ثلاث ساعات أسبوعياً فيما بين الساعة التاسعة صباحاً والسابعة مساءً ، ويراعى قدر الإمكان أن يكون ذلك خلال العطلات الرسمية وبما لا يتعارض ومواعيد انتظام الصغير فى دور التعليم".

وأن تقدير أدلة الدعوى والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها من سلطة محكمة الموضوع متى أقامت حكمها على أسباب سائغة تؤدى إلى النتيجة التى انتهت إليها. [الطعن رقم 81 لسنة 58 ق جلسة 26/2/91 أحوال شخصية].

78ـ تعديل مكان الرؤية :

وحيث أنه ومن المقرر قانوناً وإعمالاً لنص المادة 20/2، 3 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون 100 لسنة 85 أن :

"ولكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين ؛ وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقاً نظمها القاضى على أن تتم فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً".

وحيث نصت المادة 67 من القانون 1 لسنة 2000 على أن :

"ينفذ الحكم الصادر برؤية الصغير فى أحد الأماكن التى يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل بعد موافقة وزير الشئون الاجتماعية وذلك ما لم يتفق الحاضن والصادر لصالحه الحكم على مكان أخر ؛ يشترط فى جميع الأحوال أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير".

وحيث نصت المادتين 4 ، 5 من قرار وزير العدل رقم 1087 لسنة 2000 والصادر فى 6/3/2000 على أن :

"فى حالة عدم اتفاق الحاضن أو من بيده الصغير والصادر لصالحه الحكم على المكان الذى يتم فيه رؤية الصغير ، يكون للمحكمة أن تنتقى من الأماكن التالية مكاناً للرؤية وفقاً للحالة المعروضة عليها وبما يتناسب ـ قدر الإمكان ـ وظروف أطراف الخصومة مع مراعاة أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير ولا يكبد أطراف الخصومة مشقة لا تحتمل : 

1 ـ أحد النوادى الرياضية أو الاجتماعية.

2ـ أحد مراكز رعاية الشباب.

3ـ إحدى دور رعاية الأمومة والطفولة التى يتوافر فيها حدائق.

4ـ إحدى الحدائق العامة".

الفصل الثالث

المتعة

79 ـ المتعـة :

المتعة ليست نفقة إنما تعويض وجبر ضرر وتعويضًا عن آلامها النفسية التى ألمت بها من طلاقها ولا تعطى المتعة لمطلقة فى طلاق رجعى.

ـ مقدار المتعة على الأقل سنتين ويكون وفق يسار حالة المطلق ويجوز أداء المتعة على أقساط.

ـ الطلاق الغيابى ليس دليل كافى على أن الطلاق لم يكن بسبب المطلقة ، فربما تكون هى التى دفعته لذلك بأفعالها وبسببها ، وتحال الدعوى للتحقيق فى كل الأحوال لإثبات أن الطلاق لم يكن بسبب يرجع للزوجة لها وأنه تم بدون رضاها.

ـ تقدر المتعة بناء على مدة الزوجية وسن الزوجة ووضعها الاجتماعى ، وألا يكون الطلاق يرجع لسبب من قبلها.

ـ ولابد أن تكون المطلقة أصبح طلاقها بائن وفوات مدة العدة.

ـ المطالبة بالمتعة لا يسقط بالتقادم لأن الشريعة الإسلامية لا تعرف سقوط الحقوق بالتقادم ، والمتعة لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء.

ـ المتعة ومؤخر الصداق لا حبس فيهما لاختلافهم عن النفقات.

ـ ونفقة العدة والمتعة بحد ادنى سنتين وتقدر المحكمة ظروف الطلاق ، ومدة الزوجية لتقدر الالام النفسية التى لحقت بالمطلقة لان الغرض من فرض المتعة هى تعويض المطلقة وجبر الامها التى المت بها من جراء وقوع الطلاق وتستحق المتعة سواء كان الطلاق اوقعه الزوج او اوقعه القاضى .

80ـ تستحق المتعة فى الطلاق الذى يوقعه القاضى :

ـ وتستحق المتعة متى ثبت الضرر بحكم تطليق نهائى وبات حاز حجية الامر المقضى طبقا للمادة 101 من قانون الاثبات  من ثم لاتكون المحكمة فى حاجة لاحالة الدعوى للتحقيق لاثبات الضرر ومعرفة من السبب فى ايقاع الطلاق لان حكم التطليق للضرر حكم نهائى يثبت ان الطلاق تم بسبب لايرجع للزوجة وهو احد شروط استحقاق المطلقة للمتعة وان يكون زوجها طلقها دون رضاه.

81ـ أن أسباب المتعة جاءت بالمادة 18 مكرر من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985 اشترط أربعة شروط للمتعة :

1 ـ أن تكون الزوجة مدخول بها.

2 ـ أن تكون الزوجة قد طلقت.

3 ـ أن يكون الطلاق تم بدون رضاها.       

4 ـ أن يكون الطلاق قد وقع دون سبباً من قبلها.

ـ ويشترط لاستحقاق المدعى حسبما ورد بنص المادة سالفة الذكر توافر هذه الشروط جميعاً وإذا تخلف شرط سقط معه حق المطلقة فى المطالبة بمتعة ونجد أن الشرط الرابع (أن يكون الطلاق قد وقع بدون سبب من قبلها) لأن الزوجة التى تتسبب فى وقوع الطلاق لا تكون نادمة عليه فلا تلحقها منه آية وحشة وغير جديرة بمعونة الزوج لها فلا تستحق متعة.

82 ـ اثر الحكم بالتطليق للضرر فى استحقاق المتعة :

استحقاق المتعة لثبوت الضرر الذى لحق بالمدعية بحكم التطليق الحائز لحجية الأمر المقضى طبقاً للمادة 101 من قانون الإثبات

تنص المادة 101 من قانون الإثبات على أن : "الأحكام التى حازت قوة الأمر المقضى تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ولا يجوز قبول دليق ينقض هذه الحجية ، ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا فى نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلاً وسبباً ، وتقضى المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها".

ـ بتطبيق ذلك نجد أن المطلقة تستحق متعة من زوجها إذا كان الطلاق بسبب لا يرجع لها ، طبقاً للمادة 18 مكرر من القانون 100 لسنة 25 ، وذلك بعد أن ثبت الضرر الذى لحق بالمدعية بالحكم ، والذى لم يطعن عليه المدعى عليه بثمة مطعن ، ولم يطعن عليه بالنقض ، مما جعل حكم التطليق للضرر حكماً باتاً حاز لحجية الأمر المقضى ، ولا يجوز المنازعة فى إثبات واقعة الضرر من المدعى عليه مرة أخرى ، ولا يجوز له محاولة تقديم أى دليل لمناقضة حكم الطلاق البات المؤيد استئنافياً والذى أسس على ثبوت الخطأ فى حق المدعى عليه وثبوت الضرر الذى لحق بالمدعية فى حكم التطليق.

(438/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000)

ـ هذا وقد استقرت أحكام محكمة النقض على أن :

"قضاء الحكم المطعون فيه باستحقاق المطعون ضدها للمتعة على سند من الحكم الصادر بتطليقها من الطاعن للضرر ـ وهى دعامة كافية لحمل قضاؤه ـ والنعى على بينة المطعون ضدها ـ آياً كان وجه الرأى فيه ، فهو غير منتج".

[طعن رقم 118 لسنة 60 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 28/12/1993]

وفى حكم أخر لذات المحكمة :

"المتعة تستحقها المطلقة سواء كان الطلاق من الزوج أو من القاضى نيابةً عنه"

[طعن رقم 177 لسنة 59 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 24/3/1992]

[طعن رقم 231 لسنة 59 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 15/12/1992]

80ـ الحكم الصادر فى نفقة الزوجية ـ عدم التزام به عند فرض المتعة :

ـ الحكم بقدر محدد من النفقة ، اعتباره مصاحبا لحال المحكوم عليه يسرا وعسرا حتى يقوم الدليل على ظروف فرضها . عدم التزام الحكم الابتدائى للحم المطعون فيه فى تقدير المتعة للمطعون ضدها بحكم النفقة النهائى دون بيان ما اذا كانت ظرف الطاعن المالية قد تغيرت بعد الحكم ووقوف المحكمة على الحالة التى آل اليها مصيرها . خطأ .

[الطعن رقم 28 لسنة 69ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/1/2000]

83ـ استحقاق الزوجة المدخول بها فى زواج صحيح لها ـ  متعة ـ  تقدرها بنفقة سنتين :

ـ المتعة ـ استحقاق الزوجة المدخول بها فى زواج صحيح لها تقديرها بنفقة سنتين على الاقل وفقا لحال المطلق يسرا وعسرا وظروف الطلاق ومدة الزوجية ـ م 18مكرر من 25لسنة 1929 المضافة بالقانون 100/1985ـ البينة فيها ـ شهادة من رجلين عدلين او من رجل وامرأتين عدول.

[الطعن رقم 120/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 26/2/2001]

 84ـ آثر ترك الزوجة لمسكن الزوجية ـ على استحقاق المتعة :

ـ ان ترك الزوجة لمسكن الزوجية ، لا اثر له فى استحقاق المتعة  ، لكن اذا كان الترك لسبب يرجع لها وادى ذلك لفصم عرى الزوجية ـ لا تستحق المتعة هنا لان سبب الطلاق يرجع لها . تقديرذلك لمحكمة الموضوع.

(438/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000)

الفصل الرابع

الطاعة

85ـ ماهية إنذار الطاعة وما هي بياناته :

ـ إذا غادرت الزوجة مسكن الزوجية وامتنعت عن طاعة زوجها فانه يقوم بإنذارها على يد محضر ويدعوها للعودة إلى طاعته ومسكن الزوجية ـ ويكلفها الزوج بالعودة خلال 30 يوم . .

وقضت محكمة النقض :

الاصل فى اعلان اوراق المحضرين تسليم صورة الاعلان لذات المعلن اليه او نائبه . المادتان 10 مرافعات و 11 مكرر من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 ، الاكتفاء بالعلم الافتراضى عند تعذر ذلك . النص فى المادة الاخيرة على تسليم الاعلان للزوجة بدعوتها للدخول فى طاعة زوجها لشخصها اومن ينوب عنها لاينفى اعمال القواعد العامة فى قانون المرافعات.

( طعن 488لسنة64ق احوال شخصية ـ جلسة 27/3/2000)

ـ بيانات الإنذار القانون اشترط ان يوصف المسكن ويكون خالي من أهل الزوج وسكن الغير وان يكون جيرانه مسلمين وذلك حتى لو حدث أى خلافات ما، يكون لهم حق الشهادة الشرعية للزوجين.

ـ إذا كانت الزوجة ارتضت عند الزواج الدخول في المسكن ولم يكن خال من سكنى الغير مثل اهل الزوج ،  فليس لها الاعتراض لهذا السبب .

86ـ شروط الطاعة :

ـ للزوج على زوجته حق الطاعة . شرطه . أن يهيئ لها سكنًا شرعيًا لائقًا بحالة المسكن الشرعى . ماهيته . امتناع الزوجة عن طاعة زوجها فى هذا المسكن . أثره . اعتبارها ناشزًا.

[الطعن رقم 388 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 6/11/1999]

ـ الطاعة حق للزوج على زوجته شرطه أن يكون أمينًا عليها نفسًا ومالاً ، اتهام الزوجة بارتكاب الجرائم . اعتباره من قبيل تعمد مضارتها . أثره . عدم التزامها بالطاعة . علة ذلك.

[الطعن رقم 431 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 17/12/1999]

ـ (للزوج على زوجته حق الطاعة ـ شرطه ـ ان يهىء لها مسكن شرعى لائقا بحاله ، المسكن الشرعى ـ ماهيته ـ امتناع الزوجة عن طاعة زوجها فى هذا المسكن . اثره . اعتبارها ناشز)

[الطعن 388/64ق احوال شخصية ـ جلسة 16/11/ 1999]

ـ الطاعة . حق للزوج على زوجته . شروطه . ان يكون امينا عليها نفسا ومالا . اتهام الزوجة بارتكاب الجرائم . اعتباره من قبيل تعمد مضارتها . اثره . عدم التزامها بالطاعة . علة ذلك .

[الطعن رقم 431لسنة64ق احوال شخصية جلسة 17/12/1999]

87 ـ اختلاف الطاعة عن الطلاق :

ـ دعوى الطاعة . اختلافها موضوعًا وسببًا عن دعوى التطليق للضرر . مؤداه الحكم بدخول الزوجة فى طاعة زوجها ونشوزها لا يكون بذاته حاسمًا فى نفس ما تدعيه من مضارته لها فى دعوى التطليق للضرر.

[الطعن رقم 553 لسنة 65 ق أحوال شخصية ـ جلسة 20/11/2000]

88ـ عرض الصلح فى دعوى الاعتراض على إنذار الطاعة :

ـ دعوى اعتراض الزوجة على إعلان زوجها لها بالدخول فى طاعته . وجوب تدخل المحكمة لانهاء النزاع صلحًا بينهما . عدم كفاية مجرد عرض الصلح دون السعى له . التزام المحكمة بإثبات الدور الذى قامت به فى محضر الجلسة وأسباب الحكم . مخالفة ذلك . أثره . بطلان الحكم.

[الطعن رقم 388 لسنة 64 ق ـ أحوال ـ جلسة 16/11/1999]

[الطعن رقم 452 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 25/1/2000]

[الطعن رقم 461 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 22/2/2000]

89ـ ماهية الاعتراض على إنذار الطاعة :

ـ هو بيان اسباب اعتراض الزوجة على إجابة ما جاء بإنذار الطاعة خلال 30 يوم وتبين اسباب اعتراضها وهى اما بسبب منزل الطاعة عدم صلاحيته كما لو كان لايخلو من سكنى الغير او انه لايليق بمستوى المعترضة اجتماعيا او انه بين جيران غير صالحين كما لو كانوا معروف عنهم سوء السمعة او انه موحش كما لو كان نائيا لاتجد من يغوثها عند الحاجة ، اضف لذلك اسباب ترجع الى الزوج نفسه كما لو كانت المعترضة لا تامن على نفسها منه لتعديه عليها بالضرب أو السب أو لأنها لا تأمن على مالها كما لو قام بتبديد منقولاتها الزوجية ولكن يجب أن تعترض خلال الميعاد وهو من مواعيد النظام العام وتقضى المحكمة من تلقاء نفسها بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة بسقوط الحق فيه لإقامته بعد الميعاد ، وإلا عدت ناشز ويحق للزوج وقتها تحريك دعوى نشوز ضدها.

قضت محكمة النقض :

(اعتراض الطاعنة على انذار الطاعة لعدم شرعية مسكن الطاعة وعدم امانة المطعون ضده عليها . اجابة الحكم الابتدائى طلبها استنادا الى السبب الثانى دون التعرض للاول . قضاء الحكم المطعون فيه بالغاء الحكم الابتدائى ورفض الدعوى على قالة انه شهادة شاهدى الطاعنة جاءت سماعية فى خصوص عدم شرعية مسكن الطاعة رغم انه يتضمن دفاعا جوهريا ، قصور )

[طعن رقم 30 لسنة 65ق احوال شخصية ـ جلسة 25/12/2000]

ـ لا يجوز للزوجة إضافة أسباب اعتراض أخرى غير الثابتة بصحيفة الاعتراض ، وتحال الدعوى للتحقيق لتثبت الزوجة أسباب الاعتراض.

90 ـ الحكم في الطاعة :

ـ إذا قضى بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة فالزوج له أن يقيم دعوى النشوز لإسقاط نفقتها دون نفقة الصغار ويكون سقوط نفقتها من تاريخ امتناعها عن تسليم نفسها لزوجها وخروجها عن طاعته اى من تاريخ انذار الطاعة.

ـ وإذا قضى بالاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة على الزوج أن يتحاشى أسباب رفض المحكمة للإنذار الأول.

91 ـ الدفع بأن مسكن الطاعة مستوفى لكافة أركانه الشرعية ، وأنه مسكن الزوجية الذى دخل فيه المعترض ضده بالمعترضة :

ـ أذا كان المسكن الذى تعترض عليه المعترضة هو نفس مسكن الزوجية الذى أقامت فيه مع المعترض ضده ( زوجها) ، وهى تعلمه علم اليقين وأقامت فيه مع والدته وا شقائه وقبلت بذلك لأنها اختارت سُكنى هؤلاء معها فبهذا الاختيار رضيت بإنقاص حقها لأن حقها فى السكن المستقل قد سقط ، خاصة وانه اذا كان  المعترض ضده حجرات مستقلة له ولزوجته المعترضة حتى يستطيع معاشرة زوجته و يمكنها أن تغلق عليها بابها دون مشاركةً من أحد .

ـ إن مسكن الطاعة ومدى ملاءمته تدور وجوداً وعدماً مع يسار حالة الزوج المالية أو عدم يساره ، فمن ثم يتوقف على ذلك مشاركة والديه فى السكن أم لا ، فإذا كان حال الزوج مالياً يسمح لأمثاله أن ينفرد ويستقل بسكن له وحده فإنه مُلزم شرعاً وقانوناً بأن يوفر ذلك السكن لزوجته ، أما إذا كان مُعسراً فإن الزوجة مُلزمة بطاعته فى نطاق وحدود ظروفه المالية بدون أن يتعسف فى استخدام ذلك الحق.

ـ أما اذا ادعت المعترضة بأن المعترض ضده غير أمين عليها  او لأنه لا ينفق عليها ، فإن ذلك مردود عليه بأنه لا يمنع من الطاعة كون الزوج مدين لزوجته بالنفقة.

خاصة واذا لم تقدم المعترضة ما يفيد وجود حكم حبس أو امتناع زوجها المعترض ضده عن الإنفاق عليها.

ـ أما اذا ادعت المعترضة بأن المعترض ضده بدد منقولات الزوجية فهذا مردودٌ عليه بأنه لابد من تقديم حكم نهائى يفيد إدانته فى تلك الدعوى.

92ـ توقف استحقاق الزوجة للنفقة للنشوز :

لا تستحق الزوجة النفقة وذلك في حالة ثبوت نشوزها بحكم نهائي ويكون النشوز بدعوى قضائية ـ دعوى نشوز ـ وتقام هذه الدعوى في حالة فوات مواعيد الاعتراض على إنذار الطاعة  وهو 30 يوم أو إذا قضى بعدم  الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة.

حيث جاء فى المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه : (إذا امتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها) ، وموقف الزوجة من إنذار الزوج إياها للدخول فى طاعته لا يخرج عن ثلاث فروض :

الأول : حالة عدم قيام الزوجة برفع دعوى الاعتراض على إنذار الزوج إياها بالدخول فى طاعته ففى هذه الحالة توقف نفقة الزوجة على الزوج من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوماً الممنوحة لها للاعتراض خلالها بقوة القانون

الثاني : إذا أقامت الزوجة الاعتراض إلا أنها قامت بقيده بعد ميعاد الثلاثين يوماً المنصوص عليها حكمت المحكمة بعدم قبول الاعتراض شكلاً لرفعه بعد الميعاد فتوقف نفقة الزوجة من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوماً المقررة للاعتراض أيضاً ، ولا تسقط نفقة الزوجة إلا باعتبارها ناشزاً بموجب حكم نهائى بذلك .

الثالث : قيام الزوجة برفع الاعتراض فى الميعاد فإذا رفضت الدعوى أوقفت نفقة الزوجية من تاريخ إنذار الزوج وليس من تاريخ الحكم فى الدعوى باعتبار أن الحكم ذو طبيعة كاشفة وليست منشئة.

93ـ طلب التطليق اثناء دعوى الاعتراض:

ـ ان طلب الزوجة التطليق من خلال دعواها بالاعتراض على الطاعة وجوب اتخاذ المحكمة اجراءات التحكيم اذا استبان لها ان الخلاف مستحكم بين الزوجين ، اتفاق الحكمين على التطليق ، مؤداه ، وجوب القضاء بما قرره دون تحر لسببه أو أى من الزوجين يسأل عنه . اختلاف التطليق فى هذه الحالة عن التطليق للضرر. م 6 من بق 25 لسنة 1929.

[الطعن رقم 56لسنة 64ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 31/1/2000]

[الطعن رقم 426 لسنة 65ق احوال شخصية ـ جلسة 24/4/2000]

94ـ اختلاف دعوى الطاعة عن دعوى التطليق للضرر موضوعا وسببا :

ـ حيث ان المعترضة فى اعتراضها تعترض على الدخول فى طاعة زوجها اما لاسباب تتعلق بشرعية المسكن او لعدم امانته عليها او على مالها او لتعديه عليها بايذائها معنويا او ماديا وطلباتها تنصب فى طلبها بعدم الاعتداد بانذار الطاعة ـ اما عن دعوى التطليق للضرر، فالموضوع هو طلب التطليق و السبب هو الضرر الذى لحق بها اما عن الطلبات فهى ترمى لفصم عرى الزوجية بعكس الطاعة التى لاترمى لذلك.

ـ الحكم بدخول الزوجة فى طاعة زوجها وعدم الاعتداد باعتراضها على انذار الطاعة ونشوزها لايكون فصلا فيما تدعيه من مضارتها لها فى دعوى التطليق للضرر.

[الطعن 553 لسنة 65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 20/11/2000]

95ـ اثر حكم التطليق على دعوى الطاعة :

دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها بالعودة الى منزل الزوجية ، ماهيتها ، من دعاوى الزوجية حال قيامها ، القضاء بتطليق الزوجة من دعوى الاعتراض او بدعوى مستقلة . اثره . عدم الاعتداد باعلانها بالدخول فى طاعته وباعتباره كأن لم يكن . علة ذلك .

[الطعن رقم 85 لسنة 66ق احوال شخصية ـ جلسة 10/2/2001]

96ـ لا طاعة لمطلقة لمن طلقت منه :

دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها للعودة لمنزل الزوجية ـ ماهيتها ـ من الزوجية حال قيامها ـ اثره ـ عدم الاعتداد باعلانها بالدخول فى الطاعة واعتباره كأن لم يكن . علة ذلك . لاطاعة لمطلقة لمن طلقت منه .

[الطعن 303 لسنة63ق  ـ احوال شخصية ـ جلسة 29/11/1999]

[الطعن 56 لسنة 64ق ـ احوال شخصيةـ جلسة 31/1/1999]

97ـ ضم دعوى الطاعة لدعوى التطليق للضرر :

ـ دعوى الطاعة ، اختلافها عن دعوى التطليق للضرر لاختلاف المناط فى كل منهما . ضم احداهما للاخرى من المسائل التقديرية لمحكمة الموضوع دون رقابة من محكمة النقض.

[الطعن 182/65ق ـ احوال شخصيةـ جلسة 9/6/2001]

98ـ أثر تنازل الزوج عن انذار الطاعة :

إن تنازل الزوج عن انذار الطاعة بدعوة زوجته بالدخول فى طاعته اثره زوال خصومة دعوى الاعتراض عليه ، بقاء طلب التطليق المبدى من خلال هذا الاعتراض مطروحا على المحكمة متعينا الفصل فيه طالما ابدى بالطريق الذى رسمه القانون.

[426/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000]

99ـ أثر الحكم الصادر بعدم قبول الاعتراض على دعوى المتعة :

ان الحكم الصادر فى دعوى الاعتراض على انذار الطاعة بالرفض لا اثر له على دعوى المتعة وذلك لان مفاد هذا الحكم اخلالها بواجب الاقامة المشتركة والقرار فى منزل الزوجية ، بينما سبب الحق فى دعوى المتعة هو الطلاق باعتباره الواقعة المشئة لالتزام المطلق بها ، والاصل فى تشريعها جبر خاطر المطلقة وفيها ما يحقق المعونة المادية لها على نتائج الطلاق.

[الطعن 438 لسنة 65 ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000]

100ـ عدم جواز إبداء أسباب جديدة للاعتراض على إنذار الطاعة أثناء نظر دعوى الطاعة :

ـ قررت المعترضة فى ختام صحيفة دعواها عبارة "وللأسباب المذكورة وللأسباب الأخرى التى ستبديها المعترضة بالجلسات والمذكرات" فإن ذلك يخالف صحيح القانون حيث أن المشرع ألزم الزوجة المعترضة أن تبين فى صحيفة دعواها بالاعتراض والأسباب الشرعية التى تستند إليها فى امتناعها عن طاعة الزوج ، بحيث أنه إذا خلت صحيفة الاعتراض من تحديد هذه الأسباب ، تعين على المحكمة القضاء بعدم قبول الدعوى ، ولا يجوز لها إضافة أسباب أخرى جديدة إلا الأسباب التى جاءت بصحيفة الاعتراض ، وإذا ذكر أسباب جديدة غير التى وردت بصحيفة الاعتراض فإن المحكمة تلتفت عنها وتقضى بعدم قبولها.

101ـ رفض انذار الطاعة مؤداه نشوز المعترضة :

ـ (القضاء نهائيا  باثبات نشوز المطعون ضدها ووقف نفقتها لرفض اعتراضها على انذار الطاعة الموحه اليها من الطاعن ـ وتوقف نفقتها من تاريخ انذار الطاعة وليس من تاريخ الاعتراض  ...).

[الطعن رقم 23/69ق احوال شخصية جلسة 20/11/2000]

102ـ أثر النشوز على دعوى التطليق للضرر :

ان دعوى الطاعة ـتختلف موضوعا وسببا عن دعوى التطليق للضررو ان الحكم بدخول الزوجة فى طاعة زوجها ونشوزها لايكون حاسما فى نفى ما تدعيه من مضارته لها فى دعوى التطليق للضرر.

[الطعن رقم 553/65 ق احوال شخصية ـ جلسة 20/11/2000]

[الطعن رقم 657/66ق احوال شخصية ـ جلسة 11/6/2001]

103_  مدى حجية الحكم الصادر بعدم قبول الاعتراض فى دعوى المتعة على ذلك :

الحكم الصادر بعدم قبول الاعتراض على إنذار الطاعة لا يحاج به فى دعوى المتعة على ذلك لا يحاج بالحكم الصادر بعدم قبول اعتراض المطعون ضدها على إنذار الطاعة فى استحقاقها للمتعة إذ أن مفاد هذا الحكم إخلالها بواجب الإقامة المشتركة والقرار فى منزل الزوجية بينما سبب الحق فى المتعة هو الطلاق باعتباره المواقعة المنشئة لالتزام المطلق بها والأصل فى تشريعها جبر خاطر المطلقة وفيها ما يحقق المعونة المادية لها على نتائج الطلاق.

[الطعن رقم 438 لسنة 65 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000]

الفصل الخامس

الطلاق

104 ـ الطلاق :

ـ دعوى الطلاق . ماهيتها . جواز رفعها بطلب إيقاع الطلاق أو إثبات وقوعه . عدم سماع الدعوى . م99/6 لائحة شرعية سريانه فى الحالتين.

[الطعن رقم 573 لسنة 65 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 30/10/2000]

105 ـ وصف الطلاق :

ـ كل طلاق يقع رجعيًا إلا المكمل للثلاث أو قبل الدخول أو على مال وما نص على كونه بائنًا . المادة 5 م بق 25 لسنة 1929 . مفاده الطلاق نظير الإبراء من مؤخر الصداق ونفقة العدة بائن . أثره.

[الطعن رقم 136 لسنة 62 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 29/5/2000]

106 ـ اختلاف الزوجين فى صحة الرجعة:

ـ اختلاف الزوجين فى صحة الرجعة . القول للزوجة بيمينها . العدة بالحيض حدها الأدنى ستون يومًا.

[الطعن رقم 530 لسنة 96 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 28/5/2001]

107ـ التطليق للضرر :

ـ هو الطلاق الذي يوقعه القاضي ، والمقصود بالضرر هو ما يستحال به العشرة بين الزوجين .

ـ ويستعان بأهل الخبرة في تحديد بعض أنواع الضرر كإتيان  الزوجة من الخلف ، أوالاضرار التي يحتاج كشفها لخبرة الطب الشرعي ، أما إذا كان الضرر كالضرب والشتم والسب يكون بإحالة الدعوى للتحقيق لسماع شهود الزوجة.

108ـ أسباب التطليق للضرر ـ ماهية الضرر :

ـ إن الضرر الموجب للتفريق جاء فى م6 من المرسوم بقانون 25/1929 ـ وأن النص لم يحدد وسيلة أضرار الزوج بزوجته وتركها بدون تحديد وذلك ليدرج كافة صور الضرر المتعددة.

ـ ويجوز مع بقاء الطلبات الاصلية على حالها تغيير اسبابها او اضافة اسباب جديدة أو طلبات جديدة (58 من القانون 1 لسنة 2000) بشرط أن تكون مكملة لها و مرتبطة بها.

ـ ومؤداه يقبل اضافة الزوجة فى مرحلة الاستئناف ما لم تطرحه من صور سوء المعاملة امام محكمة اول درجة ، وعدم اعتباره طلبا جديدا يمتنع قبوله طبقا للمادة 321 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية .

[الطعن 31/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 25/11/2000]

ـ وكذلك للزوجة الحق فى اضافة صور جديدة للضرر لم توردها بصحيفة دعواها من سوء المعاملة التى تتلقاها من الزوج للتدليل على حصول المضارة وذلك لان المادة 6 ـ م 6 من المرسوم بقانون 25/1929ـ وان النص لم يحدد وسيلة اضرار الزوج بزوجته ولا يعتبر ذلك طلبا جديدا .

[الطعن 199/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 20/1/2001]

ـ من صور  ذلك الضررايذاء الزوج لزوجته بالفعل او القول ايذاء لايليق بمثلها بما يعتبر معه معاملته لها فى العرف معاملة شاذة تشكو منها ولا ترى الصبر عليها ، وبما لايستطاع معه دوام العشرة بين امثالهما ، وكذلك  الاتهام بارتكاب الجرائم وتعدد الخصومات القضائية ـ كاف لتحقق الضرر.

[الطعن رقم 80/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 23/12/2000]

[الطعن رقم 18/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 9/12/2000]

ـ عدم اشتراط تكرار ايقاع الاذى كفاية حدوثه ،  ولو لمرة واحدة ، استقلال

محكمة الموضوع بتقدير عناصر الضرر ـ شرطه

[الطعن 247/67 ق احوال شخصيةـ جلسة 29/9/2001]

109ـ الضرر شخصى لا مادى :

ـ معياره ما يجعل العشرة مستحيلة بين الزوجين ـ اختلاف الضرر باختلاف البيئة ومكانة المضرور ومدى ثقافتها والمستوى الادبى  فى المجتمع والظروف المحيطة به وهل يضار امثالها من هذا الضرر ام لاـ موضوعى استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره  ـ من سلطة قاضى الموضوع.

[الطعن 416/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/3/2001]

ـ اختلاف الضرر باختلاف البيئة ومكانة المضرور فى المجتمع والظروف المحيطة به ـ موضوعى استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره.

[الطعن رقم 79/66قـ احوال شخصية ـ جلسة 20/1/2001]

110ـ التطليق للضرر طلاق بائن :

ـ بائن بينونة صغرى اى إن الزوجة لا تحل للمطلق إلا بمهر جديد وعقد جديد ، إما التطليق لعدم الإنفاق فهو رجعى .

ـ وان الطلاق الرجعى لمن اثره انقاص عدد الطلقات التى يملكها الزوج الا بانقضاء العدة ـ وتفرض المتعة بهذا الطلاق البائن الذى يزيل الملك ويرفع الحل.

[الطعنان رقما 124، 126لسنة 65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 24/3/2001]

111ـ التطليق لغيبة الزوج :

إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول تطلب الزوجة التطليق للضرر ولو كان ينفق عليها ، وحدد له القاضي اجل لعودته أو يأخذها إليه أو يطلقها.

ـ وإذا لم يكن للغائب موطن معلوم طلقها القاضي دون أعذار.

ـ ولما كان من المقرر قانونًا أن المادة 12 من القانون رقم 25 لسنة 1929 : "إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها بائنًا إذا تضررت من بُعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه.

[الطعن رقم 186 لسنة 62 ق أحوال شخصية جلسة 25/3/1996]

ـ للزوجة طلب التطليق بائنا اذا غاب عنها زوجها سنة فأكثر وتضررت من بعده عنها ـ وجوب قيام القاضى بضرب اجل للزوج الغائب اذا امكن وصول الرسائل اليه باعذاره بأن يطلق زوجته ان لم يحضر للاقامة معها او ينقلها اليه او يطلقها ـ المادتان 12، 13من المرسوم بقانون رقم 25/1929.

[الطعن 86/67 ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 7/7/2001]

112ـ اختلاف دعوى الهجر المحقق للضرر ـ عن الغيبة :

ان الهجر المحقق للضرر الموجب للتفريق م 6 م. بق 25/1929 هو الغيبة  عن مسكن الزوجية مع الاقامة  فى بلد واحد ـ اما التطليق للغيبة بشرائطها المادتان 12 ، 13 من ذات المرسوم

[الطعن 263/65 ق ـ احوال شخصيةـ جلسة 13/12/1999]

ويكون لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تقدير أدلة الدعوى ولما كان ما تقدم وكان الثابت من أقوال الشاهدين والتحرى الذى أطمأنت إليه المحكمة و منها ترجيح ما تطمئن إليه منها واستخلاص ما به مادامت تقيم حكمها على أسباب سائغة و تغيب المدعى عليه عن المدعية لجهة غير معلومة أكثر من سنة مما يتعين معه القضاء للمدعية بتطليقها .

[الطعن رقم 125 لسنة 60 ق أحوال شخصية جلسة 22/2/1992]

113ـ تطليق زوجة المحبوس :

إذا حبس بحكم نهائي مدة 3 سنوات فأكثر لها أن تطلب من القاضي تطليقها بعد سنة من الحبس تطليق بائن للضرر ولو كان له مال تستطيع أن تنفق منه.

114 ـ طلاق المجنون أو المعتوه :

ـ عدم وقوع طلاق المجنون أو المعتوه لزوجته ولا يملك أحد التطليق عنه . للقاضى تطليقها إذا طلبت ذلك وتحقق ما يوجب الطلاق شرعًا.

[الطعن رقم 318 لسنة 69 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 27/11/2000]

115ـ إثبات طلاق :

ـ وحيث أنه عن الموضوع فإنه ولما كانت من المقرر فى قضاء النقض يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالاً بالطلاق البائن أو حالابالطلاق الرجعى إذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة على أن يصادف محلاً لوقوعه ويقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء وديانة ودون حاجة إلى نية الطلاق.

ـ وحيث أن الإقرار يعرف شرعاً بأنه إخبار الإنسان عن ثبوت حق لغيره على نفسه فهو الإقرار بحق الغير على نفس المقر ولو فى المستقبل أو ما فى حكمه.

[طعن 482 ق جلسة 22/2/1977]

116 ـ أثار الطلاق :

ـ لا تترتب أثار الطلاق الغيابي للزوجة إلا من تاريخ إعلانها بالطلاق يكون بإعلان الزوجة بإعلان رسمي على يد محضر يسلمها أشهاد الطلاق ، سواء في الحقوق المالية أو في الميراث.

ـ وتستحق المطلقة مؤخر صداقها ، وحيث أنه من المقرر قانوناً أن الطلاق البائن يحل به مؤخر الصداق ولو قبل انقضاء العدة لزوال الملك والحل .. جرى العرف على أن ينقسم صداق الزوجة إلى مبلغ عاجل يقوم الزوج بالوفاء به عند التعاقد وأخر أجل ينص فى عقد الزواج استحقاقه فى أقرب الأجلين الطلاق أو الوفاة فإذا تحقق أياً من الشرطين اللذين علق عليهما بأجل المهر وجب الوفاء به .. ولا يحل مؤخر الصداق المؤجل لأقرب الأجلين إلا بتحقيق وفاة أى من الزوجين أو وقوع الطلاق لا أنه يشترط فى الحالة الأخيرة أن يكون الطلاق بائن ولا يحل مؤخر الصداق بالطلاق الرجعى.

117ـ سماع دعوى الطلاق بعقد الزواج العرفى :

ـ كان المقرر قبل القانون 1/2000 ان دعوى الطلاق لاتسمع الا بوثيقة زواج رسمية ، وبذلك كان الزواج العرفى لا يمكن للمراة التحلل منه بدعوى التطليق فتظل معلقة ولاتحصل على طلاقها إلا بالتراضى مع زوجها بعد مشكلات لا حصر لها ، حتى جاء المشرع ووضع حدًا لذلك الأمر ونص فى المادة 17 فقرة الثانية : "ولا تقبل  عند الإنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج ـ فى الوقائع اللاحقة على أول اغسطس 1935 ـ ما لم تكن الزواج ثابتا بوثيقة رسمية ، ومع ذلك تقبل دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتًا بأى كتابة".

الفصل السابع

الخلع

118ـ الفرق بين الخلع والتطليق للضرر واثر كل منهم على حقوق الزوجة وموقف قائمة منقولات الزوجية :

ـ الخلع ليس له سبب مثل دعوى التطليق للضرر إلا أن تذكر الزوجة أنها تخشى ألا تقيم حدود الله ، و الحقوق التى يشملها الخلع والتى [تسقط النفقة ونفقة العدة والمتعة والمؤخر] وتلتزم الزوجة برد مقدم المهر الثابت بوثيقة الزواج أو الذى يستطيع الزوج إثباته بشهادة الشهود أمام المحكمة التى تنظر الخلع ، ولا يشمل الخلع قائمة المنقولات لأنها فى الأصل تعتبر ملكًا للزوجة ولا تتنازل الزوجة فى الخلع إلا عن الحقوق التى تثبت لها شرعًا قبل الخلع أو بعده مثل المتعة او العدة والخلع حكمه نهائى بات ، ولا يقبل الطعن باى طريق من طرق الطعن.

ـ وكذلك الخلع لا يشمل أى حق من حقوق الصغار كالنفقة أو الحق فى الحضانة أو الحق فى الأجور لانها تثبت بعد الطلاق ولم تكن موجودة قبله ليشملها الخلع.

ـ أما التطليق للضرر تلتزم الزوجة باثبات الضرر لانها دعوى لابد لها من سبب، فلا يسقط أى حق من حقوق الزوجة التى يسقطها الخلع ويجوز الطعن عليه بالاستئناف.

119ـ السلطة التقديرية للمحكمة فى تقدير حجية تقرير المحكمين طبقاً للمادة 19 فقرة 3 من القانون 1 لسنة 2000 :

تنص المادة 19 فقرة 3 من القانون 1 لسنة 2000 على أن : "وللمحكمة أن تأخذ بما انتهى إليه الحكمان أو بأقواله أيهما أو بغير ذلك مما تستوفيه من أوراق الدعوى".

120ـ عدم جواز نظر الدعوى برد مقدم صداق لسابقة الفصل فيها بدعوى الخلع:

ـ حيث انه من الشائع ادعاء الزوج امام المحكمة التى تنظر الخلع انه سدد لزوجته طالبة الخلع مهر مقداره كذا ، ويطلب احالة الدعوى للتحقيق وغالبا تجيبه المحكمة وهنانكون امام احتمالين :

ـ الاول ان تطمئن المحكمة لشهود المدعى عليه وتقضى له بالمهر الذى يدعيه وبصورية المهر الثابت بقسيمة زواجه من المدعية والتى غالبا ما تكون قامت بعرضه عليه بانذار رسمى على يد محضر  والثابت بقسيمة الزواج ، وتلزم الزوجة بادائه قبل ان تقضى بالخلع.

ـ الثانى الا تأخذ المحكمة بشهود الزوج وتقضى بالخلع وترفض دعواه الفرعية عن واقعة سداده للمهر الذى يخالف الثابت بقسيمة زواجه ، فبذلك تكون المحكمة قد استنفذت ولايتها فى بحث موضوع الدعوى ، ولما كان حكم الخلع هو حكم نهائى منه للخصومة ولايجوز الطعن عليه باى طريق من طرق الطعن فيكون حكم حاز حجية الشئ المقضى عملا بنص المادة 101 من قانون الاثبات واعتبرت مسألة أساسية استقرت حقيقتها بين الخصوم بصدور ذلك الحكم النهائى بتطليقه بما لا يجوز معه للمدعى إعادة طرح نفس الموضوع أمام المحكمة ولو بأدلة قانونية أو واقعية جديدة مادامت الحجية قد ثبت لها على النحو المتقدم وهو ما يكون معه دعوى المدعى على غير سند من القانون تقضى فيها المحكمة بالرفض ولا يجوز بذلك طرح النزاع مرة اخرى على القضاء لسانقة الفصل فيه بحكم الخلع .

والسؤال هنا اذا اصدرت المحكمة حكمها بالخلع ولم تتعرض لما عرض عليها من منازعة فى صورية المهر الثابت بوثيقة الزواج ؟

هنا يحق له ان يقيم دعوى مستقلة مطالبا بما عسى ان يكون سدده من مهر ، ولايجوز للمطلقة هنا تتمسك بدفع عدم جواز نظر الدعوى لان المحكمة لم تستنفذ ولايتها بالفصل فى النزاع الذى اثير امامها بشأن المهر.

ـ ولما كان من المقرر فى قضاء النقض {قوة الأمر المقضى التى اكتسبها الحكم تعلو على اعتبارات النظام العام [21/5/1964 م. نقض م ـ 15 ـ 716] واستقر قضاء النقض كذلك {على أن المسالة الواحدة بعينها إذا كانت أساسية وكان ثبوتها أو عدم ثبوتها هو الذى ترتب عليه القضاء بثبوت الحق المطالب به أو بانتفائه فإن هذا القضاء يحوز قوة الشئ المحكوم به فى تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم أو على إنتقاؤها         {26/4/1987 طعن 906 س ، 5 ق}.

121ـ عدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالكتابة رسمياً إلا بورقة رسمية طبقاً للمادتين 9 مرافعات ، 11 إثبات :

حيث أن الثابت بورقة رسمية هو حجة على طرفيها والموقعين عليها وحجة على الكافة ، ومن ثم لا يجوز إثبات ما يخالفها إلا بورقة رسمية مثلها ، ولما كانت وثيقة الزواج هى ورقة رسمية لأن الذى يحررها هو موظف منتدب من جهة الحكومة وموثقة من المحكمة ووزارة العدل ، إذن فهى ورقة رسمية وبياناتها حجة على موقعها والمحررين عليها وأطرافها ، وإذا كان الثابت بها أن مقدم الصداق هو واحد جنيهاً ، فلا يجوز للزوج أن يدعى بما يخالف ذلك إلا إذا كان بيده محرر رسمى يثبت ما يدعيه.

ولما كان دفاع الزوج ينصب على أن مقدم الصداق واحد جنيهاً المقدم منه والثابت بوثيقة زواجه من الزوجة مدعياً أنه صورى ، فإن ذلك يتعين معه أن يقدم دليل كتابى كامل رسمى يثبت صحة دعواه ، خاصةً وأن إذا كان يدعى أنه قام بدفع مبلغ اكثر من الثابت بوثيقة الزواج ، فهنا لنا سؤال يطرح نفسه ؛ هل كان حريصاً على أن يكتب أن مقدم الصداق واحد جنيهاً ولم يكن حريصاً على أن يثبت كل هذا المهر ، خاصةً وأن انتشرت فى الآونة الأخيرة ولا يخفى على احد أن إحالة مثل هذه الدعاوى للتحقيق ليثبت الزوج أنه دفع مهر يفتح باب التواطؤ والتحايل والشهادة المأجورة ، وليأتى كل شخص بأى شخصين من أى مكان ليحلفا يمين غموس وسميت بهذا "لإنها تغمس صاحبها فى النار يوم القيامة" ، وما أكثر هؤلاء فى هذه الأيام وما أسهل العثور عليهم.

الفصل الثامن

النسب

122ـ لا تسمع دعوى النسب :

ـ لاتسمع دعوى النسب لولد زوجة لم يدخل بها زوجها ، ولا لولد زوجة جاءت به بعد سنة من غيبة الزوج ، ولا لولد المطلقة المتوفى عنها زوجها أتت به لأكثر من سنة بعد الطلاق أو الوفاة.

ـ ولا تسمع إذا لم يكن هناك علاقة زواج رسمي أو عرفي ويكون هنا الولد جاء من علاقة زنا حتى ولو اثبت التحليل إن الولد لهذا الرجل طالما لا يوجد علاقة زواج ويرفض الرجل إلحاق الولد به لان القاعدة الشرعية لايجوز ان يساوى بين ولد الزواج و وولد الزنا فابن الزنا يلحق بامه .

ـ واذا لم يوجد عقد زواج يتعين على المدعية اقامة دعوى اثبات زواج اولا بعد ذلك تقيم دعوى اثبات النسب لالحاق الابن بابيه وقضت محكمة النقض :

(دعوى الزواج . عدم ثبوتها بعد اخر يوليو سنة 1931 الا بوثيقة رسمية او يقر بها المدعى عليه بمجلس القضاء . م 49/4من مرسوم بقانون 78/1931. لاعبرة بما اذا كانت  الدعوى مجردة او ضمن حق مالى اخر . دعوى النسب . سريان المنع سواء كانت الدعوى بين الزوجين او ورثتهما او النيابة العامة قبل ايهما أو ورثته . علة ذلك).

[طعن رقم 136/62ق احوال شخصية جلسة 29/5/2000]

ـ لاتسمع دعوى النسب لولد زوجة لم يدخل بها زوجها ، ولا لولد زوجة جاءت به بعد سنة من غيبة الزوج اوبعد انقضاء فراش الزوجية بالطلاق او الوفاة م 15 مرسومبق 25 لسنة 1929 .

[الطعن رقم 152/65ق احوال شخصية ـ جلسة 14/5/2001]

ـ ثبوت النسب بالفراش عند قيام الزوجية الصحيحة ـ شرطه ـ نفى الزوج نسب الولد ـ شرطه ـ ان يكون نفيه وقت الولادة وان يلاعن امرأته تمام اللعان مستوفيا شروطه ـ اثره التفريق بينهما ونفى الولد عن ابيه ـ والحاقه بأمه ـ الاحتياط فى ثبوت النسب ـ مؤداه ـ ثبوته مع الشك وابتناؤه على الاحتمالات النادرة.

[الطعن رقم 510/64ق احوال شخصية ـ جلسة 18/4/2000]

123ـ انكار الخصم للزوجية من مسائل الواقع ـ تقدير محكمة الموضوع :

تقديرانكار الخصم للزوجية المدعاة من عدمه من مسائل الواقع ـ تقدير محكمة الموضوع ـ مؤداه عدم جواز اثارته امام محكمة النقض .

[طعن رقم 462/64 ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 15/2/2000]

 ـ دعوى الزواج . عدم ثبوتها بعد اخر يوليو سنة 1931 الا بوثيقة رسمية او يقر بها المدعى عليه بمجلس القضاء . م 49/4من مرسوم بقانون 78/1931. لاعبرة بما اذا كانت  الدعوى مجردة او ضمن حق مالى اخر . دعوى النسب . سريان المنع سواء كانت الدعوى بين الزوجين او ورثتهما او النيابة العامة قبل ايهما أو ورثته . علة ذلك . اقامة الطاعنة دعواها باثبات زواجها بالمطعون ضده فى ظل المادة سالفة الذكر المنطبقة على الدعوى المرفوعة قبل سريان القانون 1/2000 قضاء الحكم المطعون فيه بثبوت الزوجية الواقعة بعد 1931 رغم انكار المطعون ضده لها وعدم ثبوتها بورقة رسمية . مخالفة للقانون وخطأ فى تطبيقه [طعن رقم 497/64ق احوال شخصية جلسة 10/4/2000]

الفصل التاسع

قانون الاسرة والمسائل التى يختص بنظرها

124ـ أحكام القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة :

جاءت أحكام القانون رقم 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة ليضع لنا سُبل وإجراءات تسوية المنازعات الأسرية قبل اللجوء إلى ساحات القضاء ، وقد وضع السيد المستشار وزير العدل إطار محدد بإجراءات تتبع طبقًا لأحكام هذا القانون فأصدر القرار رقم 2725 لسنة 2004 على أن تبدأ الإجراءات بطلب التسوية الذى يقدم إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية على نموذج معد لذلك مجانًا وبدون رسوم ويستوفى بيانات ذلك النموذج وتقدم معه المستندات اللازمة إن أمكن ، ويقيد هذا الطلب بجدول أُعد خصيصًا لطلبات التسوية المقدمة من أحد طرفى النزاع ، وخلال أسبوع بعد عرض الطلب على رئيس مكتب التسوية ، والذى يقوم بدوره بتكليف الطرف الأخر بالحضور بموجب كتاب موصى عليه بعلم الوصول يكون بمثابة إعلان قانونى ثابت به الميعاد المحدد لجلسة التسوية واسم المسئول الذى سينظر طلب التسوية ، وإذا لم يحضر أحد طرفى النزاع أو من ينوب عنه فى الميعاد المحدد بغير عذر رغم ثبوت إعلانه يعتبر رافض لإجراءات التسوية ، وهنا يكون على الهيئة أن تحرر محضر بما تم من إجراءات وتثبت فيها أن الجهود لم تسفر عن تسوية النزاع وديًا ، أو إذا رفض آيًا من أطراف النزاع التسوية فترسل إلى محكمة الأسرة المختصة بمعرفة رئيس المكتب ، وذلك فى موعد غايته سبعة أيام من تاريخ طلب أى من أطراف النزاع ، وذلك للسير فى الإجراءات القضائية فيما لم يتم التوصل فيه لحل يسوى النزاع ؛ وإذا تمت تسوية النزاع صلحًا ، فيتم تحرير محضر بما تم الصلح فيه ويوقع من طرفى النزاع ويرسل بمعرفة رئيس المكتب إلى محكمة الأسرة المختصة ليتم تزييل ذلك الصلح بالصيغة التنفيذية ليصبح بمثابة حكم واجب النفاذ ، ويجب أن تنتهى التسوية خلال خمسة عشر يومًا من تاريخ تقديم الطلب ، ويجوز تجاوز هذه المدة باتفاق الخصوم طبقًا للمادة 8 من قانون الأسرة.

125 ـ اختصاص مكاتب تسوية المنازعات الاسرية :

أما عن المسائل التى يتولى مكتب تسوية المنازعات الأسرية نظرها طبقًا لأحكام القانون فهى كافة مسائل الأحوال الشخصية التى تتعلق بالأسرة طبقًا للمادة 6 من ذلك القانون ، كدعاوى التطليق والخلع والنفقات وما فى حكمها والدعاوى المتعلقة بالصغير وتنفيذ أحكام النفقات والطاعة ومسكن الزوجية والمتعة والرجعة وإثبات وفسخ الزواج والمهر والشبكة والأذن للزوجة بمباشرة حقوقها متى تطلب القانون الواجب التطبيق ذلك وتوثيق ما يتفق عليه ذوى الشأن فيما يجوز شرعًا ولا يخالف النظام العام.

126ـ مواعيد الطعن فى الاحكام :

أما عن المواعيد التى التى لم ينص عليها فى ذلك القانون أو عن تنفيذ الأحكام الصادرة عن محاكم الأسرة فيتم مراعاة أحكام قانون المرافعات ميعاد الطعن فى الاستئناف 40 يوم .

127ـ الطعن بالنقض فى الاحكام الصادرة من محكمة الاسرة:

ان الاحكام الصادرة من محكمة الاسرة لايجوز الطعن فيها بالنقض نهائيا وبذلك الغى هذا القانون المادة 63 من القانون 1لسنة 2000 والتى وضعت شرطان احكام التطليق لاتكون نهائية الابعد فوات مواعيد النقض .

والله ولى التوفيق

بيان بأسماء المراجع

1ـ الحضانة والنفقات فى الشرع والقانون  م/ احمد نصر الجندى

2ـ مبادئ القضاء فى الأحوال الشخصية المستشار/ أحمد نصر الجندى طبعة نادى القضاة .

3ـ اشكالات التنفيذ  د.احمد المليجى

4ـ المآخذ القضائية  م/سيد خلف 

عن منتدى المحامين العرب : mohamoon-montada.com