Elargissement de l’établissement de la
filiation paternelle : cas des enfants nés pendant les fiançailles
à l’occasion du Cinquantenaire
de la création de la Cour Suprême
Hynd
AYOUBI IDRISSI
Professeur
de Droit
Université Mohammed V Souissi
Faculté des Sciences Juridiques
Economiques et Sociales
Meknès 8-9 mars 2007
L’adoption et l’entrée en vigueur, le 5 février 2004
du Code de la famille est une avancée incontestable dans le champ législatif
marocain.
Les avancées et les acquis sont à relever aussi bien
dans la méthodologie conceptuelle, que dans le contenu ainsi qu’au niveau des
moyens de mise en œuvre et de suivi.
Sans revenir sur le processus historique d’élaboration
du code de la famille qui a été certes jalonné de difficultés propres à tout
projet de société de cette envergure. Au-delà des clivages entre multiples
conceptions et visions devant régir la cellule naturelle de la société, qu’est
la famille, l’œuvre marocaine est actuellement en avance par rapport à la majorité
des législations des pays arabo-musulmans en matière de droit de la famille et
du statut personnel.
En effet :
-
la méthodologie conceptuelle s’est distinguée par une
pluridisciplinarité de la commission Royale instituée en avril 2001 par Sa
Majesté le Roi Mohammed VI et par la présence de l’élément féminin en son sein,
ce qui tranche avec les précédentes commissions de codification et de réformes[1]
où seuls y siégeaient les lauréats des Quaraouiyyine et dont les travaux
étaient entourés du plus grand secret.
-
Le contenu du code de la famille se distingue de son prédécesseur de
1957, dans la mesure où il ne se limite pas à une codification du statut
personnel mais ambitionne de créer un cadre légal régissant la famille en
conciliant le respect de la Charia, l’ouverture sur l’Ijtihad[2],
la prise en considération de l’évolution sociale et les engagements en matière
des Droits de l’Homme, auxquels le Maroc souscrit tels qu’ils sont
universellement reconnus.
De ce qui précède, le code de la famille, même s’il
reste loin d’une égalité parfaite entre l’homme et la femme, il a permis de
renforcer les principes d’égalité et d’autonomie de la volonté des membres de
la famille et d’œuvrer pour la consolidation de la cellule familiale en
aménageant et en renforçant les garanties en matière de mariage, de divorce, de
tutelle et représentation légale, filiation, avec une infime réforme au niveau
du legs et en laissant inchangés les règles réglementant les successions.
Ces avancées ont été consolidées par l’incorporation
de dispositions procédurales, à même de permettre la mise en œuvre du code.[3]
Les droits de l’enfant, objet de la présente
communication, ont reçu une meilleure consécration, non seulement par la reconnaissance des
droits reconnus par l’Islam et codifiés depuis par le droit marocain, mais en
intégrant les dispositions des conventions internationales ratifiées par le
Maroc[4].
Considérant l’importance du droit à l’établissement de
la filiation paternelle de l’enfant, le code de la famille a introduit de nouvelles
dispositions permettant d’élargir l’établissement de la filiation ainsi que les
moyens de preuve.
La présente communication portera sur l’établissement
de la filiation de l’enfant conçu pendant les fiançailles, en envisageant successivement
l’élargissement de l’établissement de la filiation paternelle dans le code de
la famille (I) et l’ampleur de la mise en œuvre de nouvelles dispositions
relatives à l’établissement de la filiation (II).
I/ Elargissement de l’établissement de la filiation
paternelle :
Tout d’abord, il convient de souligner que seul
l’établissement d’une filiation légitime paternelle est susceptible de garantir
une réelle reconnaissance et consécration des droits de l’enfant. Cette
dernière constitue une cloison étanche entre la reconnaissance et la dénégation
des Droits de l’enfant, quoique irréfragable, dans la mesure où la présomption
de paternité peut être écartée par une action en désaveu de paternité[5].
1/ Extension de la présomption de paternité
Si l’établissement de la filiation légitime paternelle
découle principalement de l’existence de rapports conjugaux (Al Firach), le
Code de la Famille, à l’instar du Code de Statut Personnel de 1958, a retenu
les autres modes d’établissement de la filiation paternelle, consistant en l’aveu du père « Iqrar » et les
rapports par erreur « Choubha »[6].
Le Droit musulman ignore la légitimation et l’action
en recherche de paternité n’est pas à confondre avec la légitimation d’une
filiation naturelle. Il s’agit d’une reconnaissance volontaire qui suppose le
mariage antérieur de l’auteur de la reconnaissance. L’existance d’une relation
licite peut être établie par témoignage ou par commune renommée.
Toute autre reconnaissance qui tend à mettre en
évidence la légitimation d’un enfant né hors mariage est nulle et non avenue et
peut être passible d’une répression pénale, en vertu d’un Hadith du
Prophète « L’enfant appartient au
lit conjugal, et au fornicateur la lapidation »[7].
Le code marocain de la famille a étendu la présomption
de paternité légitime à l’enfant conçu pendant les fiançailles en l’assimilant
à un enfant né suite de rapports par erreur admis par le droit musulman, sous
réserve de la réunion de trois conditions, en vertu de l’article 156 du Code de
la Famille, à savoir, outre la réalisation de l’offre et de
l’acceptation :
-
la publicité autour des fiançailles et accord du tuteur matrimonial, le
cas échéant ;
-
la grossesse doit avoir lieu durant la période des fiançailles ;
-
la reconnaissance par les fiancés que la grossesse leur est imputable.
Toutefois, il faut souligner que la présomption de
paternité pendant les fiançailles ne peut jouer que « si des circonstances
impérieuses ont empêché de dresser l’acte de mariage »[8].
Cette louable disposition permet de soustraire de
nombreux enfants à une apatridie civile en l’absence d’une filiation
paternelle.
Néanmoins, à ce stade de la réflexion, l’on se demande
à juste titre si l’extension de la présomption de paternité consiste en un
simple rétablissement des règles du Droit musulman relatives à la preuve du
mariage ?
En effet, le mariage musulman, étant consensuel, la
preuve principale qui a requis l’accord des jurisconsultes est le témoignage de
personnes qui ont assisté à l’échange de consentement. L’écrit est une preuve
accessoire admise en l’absence de la preuve principale.
Par le retour à la définition des fiançailles
« khutba », elles se réalisent par l’expression des deux
parties, par tout moyen communément admis, de leur promesse mutuelle de se
marier. Il en est ainsi de la récitation
de la Fatiha et des pratiques admises par l’usage et la coutume, en fait
d’échange de présents.
Le législateur a cherché à mieux protéger les
relations conjugales et partant, la cellule familiale, en imposant l’acte de
mariage comme principale preuve et en prenant de nombreuses dispositions pour
faciliter son établissement. Il n’en
demeure pas moins que, la récitation de la « Fatiha », l’échange de
consentement, la publicité faite autour des fiançailles connues par les deux
familles et l’accord du tuteur matrimonial, le cas échéant, constituent
d’éléments constitutifs de preuve de mariage admise par le droit musulman, que
le codificateur du code de la famille a rétabli[9].
2/ Pluralité de preuves en matière d’établissement de
la filiation
Le Code de la Famille a tranché avec le Code antérieur de
Statut Personnel en adoptant le principe de pluralité de preuves pour
l’établissement de la filiation paternelle[10].
En effet, l’article 153 du Code de la Famille a expressément énoncé que la contestation
de la présomption de paternité d’un enfant né au cours de la relation conjugale
ne peut se faire que par voie de serment d’anathème « Liâne » ou par
une expertise formelle.
Or, le recours à une expertise médicale déterminante
pour prouver ou rejeter l’existence de liens biologiques entre le père et
l’enfant, ne peut « être demandée par l’époux que s’il présente à l’appui
de sa prétention de fortes présomptions qui prouvent sa sincérité »[11].
En outre, l’expertise doit être ordonnée par la Justice », qui peut
la refuser pour absence de preuves probantes à l’appui des allégations[12].
La prise en considération de l’apport des avancées
scientifiques pour élargir les preuves en vue d’établir la filiation tranche
avec l’anachronisme du Code de Statut Personnel et la jurisprudence de la Cour Suprême qui rejetait le
recours à l’expertise médicale, car seules les preuves charaïques étaient
prises en considération et l’expertise médicale n’en fait partie[13].
Certains pays arabo-musulmans avaient adopté une
position plus modérée en prenant en considération le recours à l’expertise
médicale, tel le cas de l’Iraq, la
Tunisie en dépit de l’absence d’une référence dans l’article
75 de la Madjellat
qui retenait les preuves charaïques et la Libye dont la haute Cour a conclu à la nécessité
de s’appuyer sur l’expertise médicale pour l’établissement de la filiation
paternelle et maternelle[14].
Le recours à l’expertise médicale par l’analyse des
empreintes génétiques (ADN) appelé aussi « Acide nucléique » a
également été rejeté par la Cour
d’Appel d’El Jadida dans un arrêt rendu, le 29 avril 2003 qui consacre la
présomption irréfragable de la paternité en dépit de la preuve contraire du
test ADN.
Depuis l’adoption du Code de la Famille, le recours à
l’expertise médicale a permis de restaurer le droit de nombreuses femmes et
enfants, dont le père contestait la paternité en dépit de l’existence d’un
mariage[15].
A l’opposé de la situation antérieure, l’expertise
médicale a également été à l’appui de décision de désaveu de paternité, en
dépit de ses retombées négatives et des précautions dont se prémunit la justice
pour étayer les décisions de désaveu[16].
Néanmoins, le recours à une expertise pour légitimer
l’enfant en dehors des conditions prévues par l’article 156 et assimilées aux
rapports entretenus par erreur n’est pas admis, pour légitimer des enfants nés
en dehors de fiançailles officielles[17].
Or qu’en est-il du recours à l’expertise médicale,
dans le cas de l’enfant conçu pendant les fiançailles et dont la filiation est
contestée par le fiancé ?
A cet égard, le dernier paragraphe de l’article 156
énonce que, si le fiancé nie que la grossesse lui est imputable, il peut être
fait recours à tous moyens de preuves légaux, pour établir la filiation
paternelle. Toutefois, le texte ne mentionne pas le recours à l’expertise, à
l’instar des articles 153 et 158 qui mentionnent explicitement la possibilité
de recourir à l’expertise judiciaire. De même le texte arabe, parle des moyens
de preuve charaïques.
Seul le guide pratique dans son commentaire de l’article
156 prévoit que « la filiation peut être établie par tous les moyens
légaux dont l’expertise judiciaire »[18].
Nous espérons que
cette interprétation prévaudra pour prévenir les hésitations dont
pourraient faire preuve les magistrats, lors de la mise en œuvre des
dispositions de l’article 156 du code.
II/ Ampleur de la mise en œuvre des nouvelles
dispositions établissant la filiation :
L’élargissement de la présomption de paternité et des
moyens pour l’établir constitue indéniablement une meilleure protection de
l’enfant et une plus grande considération de son intérêt supérieur, car la
filiation légitime paternelle fonde de nombreux droits liés à l’identité, au
développement et à la protection de l’enfant.
Force est de reconnaître que de nombreux efforts ont
été consentis par le Ministère de la Justice pour permettre la mise en œuvre du
code de la famille et garantir son effectivité. En atteste à cet égard, les
actions entreprises aussi bien au niveau législatif et réglementaire, celui des
ressources humaines, ainsi que de la formation spécialisée par la création au
sein de l’Institut Supérieur de la Magistrature, d’une section spécialisée en
matière de justice de la famille, etc…[19].
On note également l’instauration d’une tradition à
saluer et qui consiste à évaluer chaque année l’application du Code de la
Famille depuis son entrée en vigueur.
Il n’en demeure pas moins que la mise en œuvre de
nouvelles dispositions relatives à l’établissement de la filiation, en
l’occurrence pendant les fiançailles, se heurte à des difficultés de différents
ordres, qui peuvent limiter l’apport de l’article 156.
Ces difficultés seront déclinées en envisageant les
problèmes liés à l’interprétation du texte et les difficultés objectives de
mise en œuvre.
1/ Difficultés suscités par l’interprétation du
texte :
Selon les dispositions de l’article 156, la
présomption de paternité est conditionnée par l’existence de
« circonstances impérieuses qui ont empêché l’établissement de l’acte de
mariage ».
En revenant au commentaire proposé par le Guide
pratique, il est également question de «circonstances de force majeure »,
sans toutefois, spécifier ces « circonstances impérieuses », en
laissant l’appréciation aux juges.
Toutefois, l’appréciation de ces circonstances peuvent
donner lieu à différentes interprétations, par analogie avec les difficultés
suscitées par l’interprétation de l’ancien alinéa 4 de l’art 5 du Code de
statut personnel qui énonçait qu’ »à titre exceptionnel le juge peut
connaître de toute action en reconnaissance de mariage et admettre à cet effet,
tous moyens de preuve légaux ».
Et la
jurisprudence de la Cour Suprême n’avait pas fixé un principe claire et
stable. De certains arrêts de la Cour Suprême, il était possible d’extraire les
événements susceptibles d’établir le mariage, tels : la naissance
d’enfants au domicile des parents, la date de naissance des enfants, baptêmes,
certificats de scolarité, durée de vie commune[20].
Mais dans un arrêt du 28/01/1963, en dépit de la
déclaration de l’enfant à l’état civil par le père, la CS n’a pas retenu
l’exception.
Pour éviter ce travers, le Code de la Famille, dans
son article 16 a expressément intégré, dans le 3e paragraphe les
causes considérées prouver l’existence de relations conjugales. De même le
guide pratique a apporté un grand soin au commentaire réservé à l’article 16,
contrairement à l’article 156, compte tenu de l’absence d’exemples pouvant
constituer des circonstances impérieuses et du caractère succinct du
commentaire réservé à un article dont la portée est très importante et qui
devait bénéficier d’une plus grande attention en matière d’interprétation dont
le monopole incombe au juge.
Aussi, si le juge privilégie-t-il une interprétation
restrictive, de nombreux enfants pourront rester être exclus. Par contre, si le
juge opte pour une interprétation téléologique en adhérant à la philosophie du
législateur et à sa finalité, l’interprétation sera conforme au préambule du
code qui soulignait dans le point « 9 » la finalité : « Protéger
le droit de l’enfant à la reconnaissance de sa paternité au cas où le mariage
ne serait pas formalisé par un acte…, et ce, pour épargner les souffrances et
les privations aux enfants dans une telle situation ».
De la première difficulté liés à l’interprétation du
texte, s’ensuit que l’ampleur de mise en œuvre du code de la famille est
inhérente à son intériorisation d’abord par ceux qui sont appelés à veiller à
son application ainsi que par la plus grande majorité possible de la société.
Ce qui appelle à poursuivre et à intensifier les sessions de formation continue
en matière de justice de la famille et à renforcer les contenus par une approche
plus large, celle des Droits Humains.
Ainsi, la convention signée, le 20 février 2007 entre
le Ministère de la Justice, l’UNIFEM, le PNUD et l’UNICEF contribuera à une
meilleure application du Code de la Famille, et ce, par la modernisation des
sections de justice de la famille et le renforcement des capacités des
magistrats ainsi que par le biais d’expériences pilotes au niveau de certains
sites par la création d’un fonds pour la Nafaqua et l’instauration de la
médiation.
L’application de l’article 156 risque également de se
heurter à la condition d’application qui la limite dans un délai de 5 ans, tel
que prévu dans le point 9 du préambule, ce qui semble contradictoire avec la
finalité recherché par le législateur, étant donnée que les grossesses pendant
les fiançailles ne cesseront pas dans un délai de 5 ans.
De même, se pose
la question de la rétroactivité des dispositions de l’article 156, étant
donné que de nombreux enfants nés pendant des fiançailles remplissant les
conditions actuelles du code de la famille et se trouvaient malheureusement
exclus des bienfaits d’une filiation légitime paternelle.
2/ Limites objectives à la mise en œuvre de nouveaux
modes de preuve de la filiation
L’extension des moyens de preuve en matière de
filiation à l’expertise médicale et notamment le recours aux tests ADN se
heurte à deux principales limites.
Il s’agit :
-
du caractère onéreux de cette expertise dont le prix symbolique est de
l’ordre de 3000 Dh ;
-
de l’unicité du Centre qui effectue ces tests à la demande de la
justice, qui est le Laboratoire de Police sis à
Casablanca et créé depuis 1997 mais dont les activités étaient
principalement relatives aux affaires criminelles.
Considérant que la majorité de femmes dont la
grossesse est contestée par le fiancé appartiennent à des catégories
économiquement et socialement défavorisées, ce qui pose la question de
l’assistance, du conseil juridique, de l’accompagnement psychologique qui
doivent être assurés par l’Etat, alors que jusqu’à une date assez récente était
uniquement l’œuvre de la société civile.
Enfin,
tout texte de loi reste perfectible et si de nombreux efforts ont été consentis
pour garantir une meilleure application du Code de la Famille, il est impératif
de continuer l’œuvre de formation, de sensibilisation et de vulgarisation de ce
texte dont l’importance se passe de tout commentaire, et dont l’intériorisation
par toutes les composantes de la société
est à même de garantir une effectivité conforme aux objectifs escomptés par le
législateur.
[1] Projets de
réforme du Code de statut personnel de 1961, 1965, 1970, 1979, 1993.
[2] Message de Sa
Majesté le Roi aux membres de la Commission Royale consultative pour la révison du
Code de statut personnel.
[3] Création des
sections de justice de la famille près des Tribunaux de première
instance ; formation de magistrats spécialisés et l’intervention du
Ministère public, comme partie principale dans toutes les actions visant
l’application du code de la famille.
[4] Point 8 du
préambule du code de la famille.
[5] Hynd AYOUBI
IDRISSI « Protection des droits de l’enfant au Maroc : constances et
défis », Thèse de Doctorat en Droit, Université Pierre Mendes-France,
1998 ; P.96 et s.
[6] Article 152 du
Code de la Famille.
[7] DRAZ M.
« La morale du Coran », thèse Lettres, Paris, 1937 ; AL
QUARDAOUI « Le licite et l’illicite en Islam », Beyrouth, 1980 ;
BOUSQUET G. H. « LA morale de l’Islam et son éthique sexuelle »,
Faculté de Droit d’Ager, Tome 20, Paris 1953, P. 47.
[8] Article 156 du
Code de la Famille.
[9] Le Code de la Famille n’a pas rompu avec
le droit musulman, mais y renvoit, le cas échéant, dans son article 400.
[10] Marie Claire
FOBLETS & Jean Yves Carlier in « Le Code marocain de la Famille : Incidences
au regard du Droit International Privé en Europe » ; Ed Brylant,
2005.
[11] Ministère de la Justice « Guide
pratique du Code de la Famille »,
Première édition, Février 2005, P. 97.
[12] Tribunal de Première Instance de Meknès,
jugement N° 1524 en date du 9/5/2006.
[13] Arrêt de la CS
N° 15/09/1981 in Revue des arrêts de la Cour Suprême, N° 30 (en arabe).
[14] Driss FAKHOURI
« Condition juridique de la femme marocaine au regard du Code de Statut
Personnel », Etudes et Recherches, Oujda, 2002, PP. 101-108. (en arabe)
[15] Tribunal de
Première Instance de Marrakech, jugement N° 786 en date du 10/ 04/ 2006.
[16] Tribunal de
Première Instance ABI JAAD, jugement N° 06/23 en date du 16/02/2006.
[17] C’est la
postion adoptée par le Tribunal de Première Instance de Marrakech, jgement N°
2278 en date du 4/7/2005
[18] Ministère de la Justice « Guide
Pratique », Op. Cit. P. 99.
[19] Ministère de la Justice, « Justice de
la Famille »,
Revue spécialisée, N°3, décembre 2006, PP. 17-58.
[20] Arrêts de la CS 10/03/1969 ; 1/02/1971.
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