ذ. محمد لشقار
باحث بمركز الدكتوراه
بكلية الحقوق بطنجة
عرف مركز الحسن الثاني للملتقيات الدولية بأصيلة يومه السبت 26 جمادى الثانية 1435 هـ الموافق لـ 26 أبريل 2014 م، تنظيم ندوة علمية من طرف المركز المتوسطي للدراسات القانونية والقضائية في موضوع "عشر سنوات من تطبيق مدونة الأسرة الحصيلة والأفاق".
وقد عرف هذا الحدث العلمي الوطني مشاركة ثلة من الباحثين والفاعلين في الحقل القانوني والحقوقي، حيث انطلق أشغاله بتلاوة عطرة من آيات الذكر الحكيم من قبل الأستاذ يوسف بوعلي، ليعلن بعد ذلك الدكتور عبد الخالق أحمدون انطلاق أعمال الندوة بتقديم برنامجها، الذي تضمن عدة جلسات سنوردها كلا على حدة كالأتي:
الجلسة الافتتاحية
عرفت هذه الجلسة، التي تم تأطيرها من طرف الأستاذ الدكتور عبد الخالق أحمدون: نائب عميد كلية الحقوق بطنجة وأستاذ التعليم العالي بذات الكلية، إلقاء مجموعة من الكلمات الافتتاحية، كانت في مقدمتها كلمة رئيس المركز المتوسطي للدراسات القانونية والقضائية، الأستاذ مصطفى الغشام الشعيبي، والتي تلاها بالنيابة الأستاذ المليحي عبد الحميد.
وبعد الترحيب بالمشاركين والحاضرين في الندوة، أكد رئيس المركز على أن هذه الندوة تأتي كإطلالة ثانية بعد الندوة المنعقدة في دكالة حول الطفولة، كما أشار إلى الظرفية التي جاء فيها المركز مستحضرا في ذلك الظرفية السياسية والاقتصادية والاجتماعية والعلمية التي تميز بها المغرب، والتي ساهمت في تأسيس المركز، وذلك رغبة من مؤسسيه في مسايرة التطورات العلمية والفكرية التي يشهدها الحقل القانوني بالمغرب.
كما لم يفوت رئيس المركز الإشادة بالتطور الذي عرفه الحقل الحقوقي بالمغرب خاصة في مجال الحريات العامة، مشيرا إلى نص الفصل 12 من الدستور المغربي الذي جاء فيه "تُؤسس جمعيات المجتمع المدني والمنظمات غير الحكومية وتمارس أنشطتها بحرية، في نطاق احترام الدستور والقانون.
لا يمكن حل هذه الجمعيات والمنظمات أو توقيفها من لدن السلطات العمومية، إلا بمقتضى مقرر قضائي.
تُساهم الجمعيات المهتمة بقضايا الشأن العام، والمنظمات غير الحكومية، في إطار الديمقراطية التشاركية، في إعداد قرارات ومشاريع لدى المؤسسات المنتخبة والسلطات العمومية، وكذا في تفعيلها وتقييمها. وعلى هذه المؤسسات والسلطات تنظيم هذه المشاركة، طبق شروط وكيفيات يحددها القانون.
يجب أن يكون تنظيم الجمعيات والمنظمات غير الحكومية وتسييرها مطابقا للمبادئ الديمقراطية".
وانطلاقا من الفصل 32 من الدستور المغربي الذي نصه " الأسرة القائمة على علاقة الزواج الشرعي هي الخلية الأساسية للمجتمع.
تعمل الدولة على ضمان الحماية الحقوقية والاجتماعية والاقتصادية للأسرة، بمقتضى القانون، بما يضمن وحدتها واستقرارها والمحافظة عليها.
تسعى الدولة لتوفير الحماية القانونية، والاعتبار الاجتماعي والمعنوي لجميع الأطفال، بكيفية متساوية، بصرف النظر عن وضعيتهم العائلية.
التعليم الأساسي حق للطفل وواجب على الأسرة والدولة.
يحدث مجلس استشاري للأسرة والطفولة".
وكذا ديباجة مدونة الأسرة، أكد الأستاذ مصطفى الغشام الشعيبي على أن مدونة الأسرة قد جاءت في إطار رائد وحديث يتطابق مع الشرع الإسلامي ومنفتح، يروم احترام حقوق الطفل والمرأة.
وخلص بعد ذلك إلى طرح الإشكال المحوري الذي تعالجه الندوة، والمتمثل في: كيف يسير تطبيق مدونة الأسرة في المحاكم المغربي؟ ما هي المكتسبات والانجازات التي تحققت؟ ثم ما هي الإخفاقات التي ظهرت؟ وما هو دور الدولة والمجتمع في تقييم دور المدونة؟.
كما الندوة مقاربة قانونية وقضائية وحقوقية، سيعتمد المركز في تناولها مجموعة من الجلسات، كما سيعمد في الآن نفسه إلى تكريم الأستاذة الجليلة الدكتورة وداد العيدوني، التي تمنى لها من خلال كلمته التوفيق والسداد في مسيرتها العلمية.
ليختم مداخلته بتهنيء المغاربة جميعا بالتطور الحقوقي والقانوني الذي شهده المغرب.
ومن جانبه استهل الأستاذ الدكتور محمد يحيا: عميد كلية الحقوق بطنجة وأستاذ التعليم العالي بها، كلمته التي تلاها بالنيابة الأستاذ الدكتور عبد الخالق أحمدون بالشكر الجزيل للحاضرين الكرام، ليؤكد بعد ذلك على أهمية اللقاء لما له من راهنية في المجتمع المغربي الذي يسعى إلى بناء الدولة الحداثية بقيادة صاحب الجلالة.
وفي إطار عرضه للسياق التاريخي والحقوقي الذي جاءت فيه المدونة، أكد الدكتور محمد يحيا على أن المدونة في حد ذاتها تعتبر ثورة قانونية وتشريعية حقيقة بالنسبة للمرأة المغربية والأسرة، مؤكدا كذلك في ذات السياق على أن المغرب حقق عدة إصلاحات من أجل تحقيق دولة الحق والمساواة والكرامة الإنسانية، بما فيها إصلاح مدونة الأسرة، وهو ما أكده صاحب الجلالة في خطاب 2003.
غير أن ذلك لا يمنع في نظره من القول إن مدونة الأسرة، ورغم مرور عشر سنوات على اعتمادها، لم تقوى على حل مشاكل المرأة في المغرب العميق باعتباره واقعا هشا يتفشى فيه الفقر والأمية.
ورغم هذه الاخفاقات، لا يجب في نظر الدكتور محمد يحيا نفي المكتسبات التي تحققت للمرأة المغربية على المستوى الحقوقي خاصة فيما يتعلق بقانون الجنسية ومشروع قانون العنف ضد المرأة والخطة الوطنية للتنمية وإقرار المناصفة، مما يؤكد في نظره المكانة المتميزة للمرأة المغربية في السياسات العمومية.
وهكذا، يبقى هذا اللقاء فرصة متميزة ورائدة للوقوف على مكامن القوة لتأكيدها ومكامن الضعف لتصحيحها.
اختتمت الجلسة الافتتاحية بكلمة الأمين العام لمنتدى أصيلة السيد عبد العزيز الجباري، التي تليت بالنيابة، حيث أكد من خلالها بعد شكر المركز على اختيار مدينة أصيلة لعقد الندوة على ترسيخ الحكامة الرشيدة وتشجيع المنتدى الدائم للمبادرات الصادقة.
ليختم كلمته بتمنيه التوفيق والسداد للمركز ولكل المبادرات الصادقة.
الجلسة الأولى: المدونة من خلال العمل القضائي... الحصيلة والآفاق
انطلقت هذه الجلسة التي أطرها الأستاذ الدكتور عبد الخالق أحمدون، بمداخلة هذا الأخير في موضوع "الأبعاد الحقوقية لمدونة الأسرة في أفق الخطة الوطنية للمناصفة 2012/ 2014"، حيث تم التطرق في بدايتها لما يلي:
- إن الخطة الوطنية للمناصفة خطة جديدة وضعتها وزارة التضامن والمرأة والتنمية الاجتماعية، وذلك من أجل النهوض بالمرأة المغربية.
- تتميز قضايا الأسرة باستعصائها وتنوع إشكالاتها بشكل يؤكد محدودية مدونة الأسرة في حل الإشكالات التي تعاني منها الأسرة المغربية.
- إن الحديث عن الأسرة يؤدي بنا إلى مدونة الأسرة التي حملت مجموعة من المستجدات، حيث صيغة في إطار تشاركي شكلت من خلاله نقلة نوعية على مستوى قوانين الأسرة.
- عدم التحسيس والترويج لنصوص المدونة.
- إن فهم المدونة بشكل مغلوط أثر سلبا على استقرار الأسرة، كما دفع الكثير من الجهات إلى اتهامها بأنها السبب في العزوف عن الزواج.
- إن تتبع مراكز الإرشاد الأسري لأحكام قضاء الأسرة بين أن هذه الأخيرة كثيرا ما تكون جائرة في حق أحد أطراف العلاقة الزوجية، وذلك راجع إلى كون مؤسسة الزواج مؤسسة خاصة، وعند محاولة الوقوف عند حيثيات النزاع بين طرفيها غالبا ما يتم إخفاء بعض الأمور الخاصة، الأمر الذي يستفيد منه الزوج في التعبير عن دعواه، فيحكم لصالحه.
- إن جعل الحق في التطليق تحت رقابة القضاء، حيث لا يمكن إقراره إلا بعد وضع مستحقات الزوجة بصندوق المحكمة، وبذلك اعتبر التطليق نوعا جديدا من أنواع الطلاق، ويسعى إلى إنصاف المرأة، وهو ما ساهم في شيوع هذا النوع من الطلاق حتى أصبح يحتل المرتبة الأولى بين باقي أنواع الطلاق الأخرى، وأمام كون هذا النوع من الطلاق طلاقا بائنا وليس رجعيا، فإن القضاء المغربي سعى جاهدا إلى تجاوز إشكالاته عن طريق الاجتهاد.
- إن زواج الفاتحة وحمل المخطوبة هي سبل احتيالية، غايتها التحايل على القانون لتزويج القاصرات، الأمر الذي دفع ببعض الجهات إلى تقديم اقتراح بتعديل مدونة الأسرة بشكل يوفق بين المادة 16 والمادة 153.
- إن صندوق التكافل العائلي ورغم ما علق عليه المهتمون والحقوقيون من آمال في استفادة المرأة التي هجرها زوجها، والتي لها قضية طلاق أمام المحكمة، وكذا الأطفال المهملين من مدخراته، حيث طال انتظارهم إلى غاية سنة 2011، التي عرفت صدور القانون 41.10 المنظم للصندوق، الذي جاء مخيبا لانتظارات جميع الأطراف الحقوقية، عندما حصر الاستفادة منه فقط في المطلقة المعوزة وأبنائها.
- دعوة كافة الأطراف إلى فتح نقاش وطني هادف ومسؤول للارتقاء بمدونة الأسرة إلى مدونة شاملة تنظم كل ما يتعلق بالأسرة المغربية.
- ضرورة التمييز بين مبدأ المساواة والمناصفة باعتبارها مبادئ كونية، وقواعد التعامل داخل الأسرة باعتبارها إطار خاص.
- الحرص على التطبيق السليم لروح المدونة، وليس فقط شكليات المدونة.
- ضرورة تضافر جهود كافة المعنيين من أجل تجاوز إشكالات المدونة.
وعدد الأستاذ أحمد الجباري الكثير من إيجابيات المدونة هي كالآتي:
- التسمية: كانت تسمية المدونة بمدونة الأسرة أمرا إيجابيا، حيث شملت التسمية كل مكونات الأسرة المغربية.
- إعطاء المدونة الحق في الرعاية لكل من الزوج والزوجة (المادة 4).
- سوت في سن الزواج بين الفتاة والفتى، مع إيرادها بعض الاستثناءات التي أولت اختصاص تحديد سن الزواج فيها للقاضي.
- الولاية: حيث أعطت حق الولاية للمرأة، ويعلق الدكتور أحمد الجباري بقوله قد يؤدي هذا الأمر إلى بعض السلبيات، حيث تلجأ بعض الفتيات إلى تزويج نفسها بنفسها متناسية فضل أبويها عليها، كما قد يكون الأبوين أدرى بمصلحتها ويرفضان تزويجها، فتزوج نفسها بنفسها، مما يطرح إشكالية احتضانها أو لمن تعود في حالة ما إذا وقع الطلاق، وهو ما كان يسمى في مدونة الأحوال الشخصية ب"الفضل".
- التعدد: رغم أن المشرع المغربي نظم التعدد وحصره في حالات محددة ومحصورة، إلا أن التحايل على القانون من أجل التعدد مزال قائما عن طريق حمل المخطوبة، وإثبات الزوجية (فترة توثيق عقود الزواج).
- إخضاع مدونة الأسرة عقد الزواج لمبدأ سلطان الإرادة.
- الوصية الواجبة: حيث يعد هذا المقتضى إيجابي بالنسبة لحفدة البنت.
- الحضانة: تنتقل مباشرة من الأم إلى الأب، كما أعطت المدونة الأولية في الحضانة للأم ثم للأب ثم لأم الأم ثم القضاء، فضلا على إعطائها للأم أحقية الاحتفاظ بالأبناء في حال زواجها.
- تدبير الأموال المشتركة بين الزوجين (م49).
- ضرورة حصر سن الزواج في 16 سنة تجنبا لتزويج القاصرات الصغيرات.
- ضرورة إحداث ورشات تكوينية للعاملين في حقل مدونة الأسرة (التوثيق والقضاء).
- ضرورة إقرار نموذج يتعلق باتفاق تدبير الأموال المشتركة، صادر عن وزارة العدل ويملأ من قبل الزوجين قبل الجلوس في مجلس العقد أمام العدلين.
- ضرورة لجوء الجهات الوصية على مدونة الأسرة للجهات العاملة في القطاع من أجل إفادتهم في إطار المدونة.
- التنظيم الدولي لقانون الجنسية
- التنظيم الدولي لقانون الجنسية في عصبة الأمم، حيث جاءت في هذا الإطار اتفاقية لاهاي 1939، وذلك لأجل معالجة دولية للإشكاليات التي تطرحها الجنسية، ومن جملة آليات المعالجة الدولية لإشكاليات الجنسية نجد:
- الحد من سلطة الدولة في هذا المضمار عن طريق صياغة بعض القواعد الدولية من أجل التقيد بها من طرف كل دولة.
- تكريس مبدأ المساواة بين الجنسين.
- عدم تأثر المرأة بجنسية زوجها أو بتغييره الجنسية.
- التنظيم الدولي لقانون الجنسية في الجمعية العامة للأمم المتحدة، حيث سعت الجمعية العامة إلى تنظيم الجنسية من خلال المادة 15 من الاتفاقية الدولية لحقوق الإنسان.
- التزامات المغرب في هذا المجال:
كما أورد عدة تعريفات للجنسية، منها كونها رابطة اجتماعية قائمة على عنصرين هما: العنصر القانوني والعنصر السياسي، مؤكدا على أن الراجع من هذه التعريفات هو أن الجنسية هي علاقة بين فرد ودولة.
واستهل حديثه عن وضعية المرأة في قانون الجنسية المغربي بطرح سؤال إشكالي غاية في الأهمية هو: هل يمكن إسناد الأم جنسيتها لأبنائها بنفس طريقة الأب؟ أي هل يمكن إسناد المرأة جنسيتها لأبنائها لوضعيتها كأم؟ وهل يمكنها كذلك إسناد جنسيتها للأبناء باعتبارها زوجة؟
وجوابا على هذا السؤال يذهب المتدخل إلى القول بأن إسناد الأم جنسيتها لأبنائها يقوم على رابطة الدم من جهة، حيث أساس الجنسية هنا هو الأصل الذي ينحدر منه الولد، مما يجعل دور الأم احتياطيا في إسناد الجنسية.
وفي إطار الدعوة إلى إقرار المساواة بين الجنسين، بدأ التفكير في دور الأم في نقل الجنسية إلى أبنائها.
وعلى رابطة الإقليم من جهة ثانية، حيث تتأسس الجنسية على حق الإقليم الذي ولد فيه المعني، دون الأخذ بعين الاعتبار أبوي المعني بالأمر، وذلك من أجل إسناد الجنسية تلقائيا، وهو ما أقرته الكثير من الدول.
غير أن المشرع المغربي كان أكثر تشددا في منح الجنسية المغربية، وذلك من خلال ظهير 1958، باستثناء حالتين هما: حالة الفصل السادس من الظهير المذكور التي تتعلق بالولد المنحدر من أم مغربية وأب مجهول، وحالة الفصل السابع التي تتمثل في الولد المزاد بالمغرب من أم مغربية وأب عديم الجنسية.
وهكذا يكون المغرب في رأي الدكتور رشيد أقجي قد اعتمد على حق الدم في تأسيس الجنسية المغربية وليس حق الإقليم.
واختتمت الجلسة الأولى بمداخلة الأستاذة الدكتورة وداد العيدوني: أستاذة التعليم العالي بكلية الحقوق بطنجة ورئيسة مجموعة البحث في الدراسات القانونية والتنمية المستدامة في الفضاء الأورومتوسطي بجامعة عبد المالك السعدي، التي تمحورت حول "عشر سنوات من تطبيق مدونة الأسرة: المكتسبات والإخفاقات"، حيث أشادت المتدخلة بمجموعة من الضمانات والمكتسبات التي تم تضمينها في مدونة الأسرة لأول مرة وتتعلق أساسا ب:
- الرعاية المشتركة للأسرة بين الزوجين.
- تحديد سن الزواج في 18 سنة.
- الولاية.
- التعدد.
- الشروط الإرادية في عقد الزواج.
- انحلال الرابطة الزوجية.
- إلحاق الولد بالخاطب.
- تدبير الأموال المشتركة بين الزوجين.
- المساواة في الحقوق والواجبات.
- غياب مقاربة شمولية للإصلاح، حيث عجزت المدونة خلال هذه المدة عن تغيير الموروث الثقافي.
- وجود الكثير من العبارات الفضفاضة كالرعاية المشتركة بين الزوجين (م4).
- أدى عدم فهم مضامين مدونة الأسرة إلى تشويش فهم نصوصها واعتبارها سببا في العزوف عن الزواج، واتهامها بالمساهمة في ارتفاع نسب الطلاق.
- إنفاق الزوجة في حال عسر الزوج، مع إهمال المشرع حالة إعسار الزوجين معا.
- قيود التعدد، حيث أدت إلى استغلال أحكام المدونة بشكل غير قانوني (التحايل على أحكام المدونة).
- إشكالية تنفيذ أحكام النفقة.
- صعوبة تنفيذ الشرط الاتفاقي للظروف الخارجة عن إرادة الزوجين.
- إشكاليات مسطرة الصلح.
- مسألة تدخل النيابة العامة في قضايا الأسرة، حيث يكون تدخلها في حالات معدودة رغم أن تدخلها تدخلا أصليا.
- إعادة النظر في بعض مفاهيم المدونة من أجل بلوغ النتائج المرجوة كمفهوم "الرعاية المشتركة بين الزوجين" ومفهوم "الشقاق" وغاياته الشرعية.
- ضرورة تقنين المساطر الأسرية ومساطر الصلح, وإعادة النظر في الوساطة الأسرية.
- تفعيل صندوق التكافل العائلي.
- إصلاح منظومة العدالة مع ضرورة تكوين القضاة في العلوم الموازية لمدونة الأسرة, مع فتح المجال للاجتهاد القضائي.
- وضع إطار قانوني للوساطة كما هو الحال بالنسبة للعديد من الدول العربية كالأردن مثلا.
- إقرار المساعدة الاجتماعية لما لها من دور فعال في التخفيض من الأزمات والمشاكل الأسرية.
- سن قانون للمساعدة الاجتماعية.
- إقرار عقوبات بديلة تكون أقرب إلى التأهيل من الردع فيما يتعلق بالعنف الأسري.
- النهوض بدور الإعلام في التوعية بمقاصد مدونة الأسرة.
- النهوض بدور التعليم في مجال زرع ثقافة حقوق الإنسان.
- إدماج المرجعيات والاتفاقيات الدولية في مدونة الأسرة, مع مراعاة مبادئ الشريعة الإسلامية.
أطرت هذه الجلسة من طرف الأستاذ الدكتور أحمد الجبار، الذي أعطى انطلاقة هذه الجلسة بمداخلة الأستاذ حميد فضلي: رئيس المحكمة الابتدائية بشفشاون، حول موضوع "الصلح والوساطة في المادة الأسرية"، حيث استهل مداخلته بضرورة التمييز بين الصلح والوساطة، والتمييز بين الوساطة والوسائل الأخرى لحل النزاعات، مشيرا إلى أن مدونة الأسرة أقرت الصلح في مقابل سكوتها عن تنظيم آلياته، مما تبقى معه ممارسته رهينة بكفاءة القاضي.
كما اغتنم الفرصة ليؤكد على النقاط التالية:
- إن الوساطة هي غير الصلح، وتتفرع آليات حل النزاع إلى قسمين: النماذج التقليدية لحل النزاع (القضاء)، والنماذج الحديثة أو البديلة ( الوساطة والتحكيم)، الأمر الذي يجعل منها ضرورة ملحة وذلك لعدة اعتبارات، من جملتها تشعب النزاعات وكثرة الملفات المعروضة أمام القضاء الأسري.
- إعمال الوساطة يقتضي ما يلي:
- الإلمام بأصول التواصل.
- الإلمام بعلم الاجتماع.
- الإلمام بمعايير المجتمع.
- تجاوز النمطية والأحكام المسبقة.
- تفعيل تقنية الإنصات.
- الوساطة لها مسار محدد يتحدد في خمس مراحل أساسية ومحددة في جميع الأنظمة القانونية، غير أن تقنياتها تختلف من نظام لآخر.
وجوابا على هذا السؤال يرى صاحب المداخلة بأن الوساطة وتقنياتها ومراحلها، لا تختلف عن الثقافة الإسلامية لدرجة يمكن القول إنها مأخوذة عن الشريعة الإسلامية، وبذلك فهي في نظره تقوم على ما يلي:
- معرفة مضمون النزاع.
- البحث عن احتياجات الأطراف من النزاع.
- لا تقترح الحلول، حيث يتم اقتراح الحلول من خلال الأطراف.
- لا تؤثر على الأطراف.
- الوساطة احتياطية.
- الوساطة حيادية.
- تقتضي المشاركة الطوعية من قبل الأطراف.
- لا يشترط في القائم بها أن يكون رجل قانون. بل يكفي أن يكون ملما ببعض العلوم.
- فهم النزاع من قبل الوسيط.
- التركيز على العلاقات الإنسانية.
- سبر أغوار المشكل من أجل الوصول إلى حله.
- بنية المحاكم.
- الفراغ التشريع وعدم وجود تنظيم قانوني للوساطة الأسرية.
- صعوبة تطبيق الوساطة على أرض الواقع.
- تقاطع النصوص بين قانون الأسرة والقانون المدني.
- تعدد الجهات الموكول لها التنفيذ في المادة الأسرية.
- هناك العديد من مواد مدونة الأسرة، خاصة فيما يتعلق بالنفقة والأسرة والسكن، تحيل على المادة 149 من قانون المسطرة المدنية، مما يطرح إشكالية تداخل القواعد الخاصة والعامة.
- صعوبة تأويل النصوص في إطار مدونة الأسرة.
- تأثير الطعن بالاستئناف على مستحقات الزوجة.
- التدابير المؤقتة التي تختص بها الجهات القضائية خاصة النيابة العامة، تبقى محصورة بالفراغ القانوني في هذا المجال خاصة فيما يتعلق بحالة طرد الزوجة.
فإذا كانت مدونة الأسرة مازالت تحافظ على سمتها الفقهية ، فإنها جنحت نحو تطبيق أحكام مدنية جديدة لأول مرة وخصوصا عند تنصيصها على بعض من عيوب الإرادة، كالإكراه والتدليس وهذا يوضح بجلاء تام أن المدونة تطرقت إلى مسائل لم تشر إليها مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، حيث نصت في ( المادة 12 ) على أنه: " تطبق على عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس الأحكام المنصوص عليها في المادتين 63و 66 " وهذا إن دل علي شيء فإنما يدل على أن المدونة خولت لأحد أطراف العلاقة الزوجية المشوبة إرادته بعيب من عيوب الإرادة أن يطالب القضاء بفسخ الرابطة الزوجية قبل البناء وبعده، خصوصا عندما يستغل أحد أطراف العلاقة الزوجية مكانته وقوته على إرغام الطرف الآخر بالاقتران به ولو بدون رضاه ،فلكي تستمر العلاقة الزوجية بين الزوجين، وتحقق مقاصدها وأغراضها التي وجدت من أجلها، يجب أن تكون مبنية على أساس الثقة والوضوح بين الطرفين، فإذا كانت إرادة أحد الطرفين مشوبة بعيب من عيوب الإرادة، فإن ذلك يعني فقدان الرضا والقبول من جانبه، وبالتالي يتم تفويت مصالحه وأغراضه من الزواج، لذلك نجد الفقه الإسلامي ومعه التشريعات الوضعية منحوا الحق لكل من الطرفين في فسخ عقد الزواج، إذا تبين أنه كان ضحية عيب من عيوب الرضا، المنصوص على أحكامها في القانون المدني.
لذلك نجد المشرع المغربي في مدونة الأسرة، انفتح على القواعد المتعلقة بسلامة الإرادة عندما أدخل عيوب الإرادة على الرابطة الزوجية، وجعلها كسبب من أسباب انحلالها، لهذا يمكن القول بأن المشرع الأسري تأثر بأحكام القانون المدني في هذا الشأن، متجاوزا بذلك النقص الذي كان يعتري مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، لكنه لم ينص إلا على عيبين من عيوب الإرادة، وهما الإكراه والتدليس.
الجلسة الثالثة: المدونة من خلال العمل القضائي... الحصيلة والأفاق
انطلقت أعمال هذه الجلسة التي أطرها الأستاذ حميد فضلي بمداخلة للأستاذ الدكتور أحمد قليش: أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بأكادير ورئيس المركز الوطني للمصاحبة القانونية وحقوق الإنسان، حول موضوع "مدونة الأسرة: مقاربة اجتماعية" التي أكد من خلالها على أن جميع المبادرات الرامية إلى تقييم المدونة كانت نتائجها محتشمة، ويرجع ذلك بالأساس إلى نقاشات الصالونات والقاعات المكيفة التي لا تلامس المغرب العميق.
ويبرر اختياره لموضوع المقاربة الاجتماعية لمدونة الأسرة بعيدا عن الجانب القانوني والقضائي، بكون الغاية من الأسرة هي غاية اجتماعية، ليتطرق بعد ذلك لبعض الأبعاد الاجتماعية لمدونة الأسرة والمتمثلة في رأيه فيما يلي:
- البعد الاجتماعي لمدونة الأسرة من خلال الخطبة، ويذهب في هذا الباب إلى القول إن المدونة قد تجاوز الوضع السلبي الذي عانت منه المخطوبة في ظل المدونة الملغاة، غير أن هذا يطرح إشكالية هل كان المشرع المغربي صائبا في إقرار الحماية القانونية للمخطوبة من الضرر اللاحق بها جراء عدول الخاطب عن الخطبة؟ ويزداد هذا الوضع سوءا عندما تُطالب المخطوبة بإثبات الضرر اللاحق بها جراء العدول.
- الإشارة إلى أن 90 من النساء خارج حماية الأسرة، معلقا على هذا الرقم بأنه أكاديمي ولا يخدم أجندة أحد.
- إعطاء المرأة الحق في الإنفاق في حال عسر الزوج، يعد نوع من المساحيق التي اعتمدها المشرع لتلميع المساواة ومقاربة النوع الاجتماعي، خاصة وأن عسر الزوجة يؤكد عسر الزوج.
- استثمار بعض القضايا بعينها تتعلق بتزويج القاصر لخدمة أجندات معينة من قبل جمعيات بعيدة عن الغايات المنشودة.
- ترشيد القاصر يعطيها الحق في الزواج، غير أننا نتعامل معها بعد ذلك على أنها قاصر، وهذه المفارقة تعتمدها الجمعيات النسائية في تعاملها مع قضايا الأسرة.
- الخبرة الطبية فيما يتعلق بزواج القاصر، تعتريها الزبونية والمحسوبية، خاصة أن هناك الكثير من محاكم المملكة تتعامل مع طبيب واحد يملأ نموذجا محددا.
- غياب البحث الاجتماعي، وعدم العمل به على أرض الواقع، خاصة وأنه في بعض الأحيان يهدد الأب بإرسال ابنته للعمل في المنازل إذا لم يأذن له القاضي بتزويجها، كما أن جمود العمل بهذا الإجراء راجع كذلك إلى غياب المختصين به، وحتى إن افترضنا أن المساعدين الاجتماعيين هم أهل للقيام بالبحث الاجتماعي، فإنهم تعوزهم الكثير من الإمكانيات، وتحد من مهامهم الكثير من العوائق.
- البعد الاجتماعي لإنهاء العلاقة الزوجية، حيث إذا كانت الجمعيات النسائية قد اعتبرت التطليق أكبر مكسب حققته المرأة المغربية، فإن التطليق للشقاق يرتب أمران هما:
- الحكم بالنفقة: وتعد النفقة في هذه الحالة دينا ممتازا لا يطاله التقادم ولا يخضع للمقاصة والحجز.
- الحكم بالمستحقات: وهي دين عادي، تخضع في استخلاصها لمسطرة استخلاص الديون، ويطالها التقادم، وتخضع للحجز والمقاصة.
- يعد صندوق التكافل العائلي استنساخ لتجارب بعض الدول العربية كالبحرين وتونس، وهو صندوق غير مضمن بقانون الأسرة، الأمر الذي يترجم سوء نية المشرع المغربي في خدمة المرأة المغربية اجتماعيا، هذا بالإضافة إلى استثنائه لفئات اجتماعية هي في أمس الحاجة للاستفادة من هذا الصندوق، دون أن ننسى هزالة التعويضات وعدم قابلية الحكم بالاستفادة منه للطعن.
- عدم تضمين الحالة المدنية بالمدونة وغياب حملات التوعية، جعل الكثير من الأولاد غير مصرح بهم.
- التعويضات العائلية تعود للزوج في حال الطلاق، والمطالبة بها أمام المحكمة يدفع هذه الأخيرة إلى القضاء بعدم الاختصاص.
وبعد تناوله الكلمة أبدى الأستاذ سعيد موقوش: طالب باحث في صف الدكتوراه بكلية الحقوق- طنجة، من خلال مداخلة بعنوان "دعوى ثبوت الزوجية بين شروط الإبقاء ودواعي الإلغاء" بعض الملاحظات بخصوص دعوى ثبوت الزوجية في مدونة الأسرة منها:
- محاولة المشرع المغربي التوفيق بين المرجعية المستمدة من الفقه الإسلامي والمرجعية المستمدة من المواثيق والاتفاقيات الدولية.
- إن انتهاء الفترة الانتقالية المحددة لسماع دعوى ثبوت الزوجية، أدى بوزارة العدل والمؤسسة التشريعية إلى التفكير في تعديل المادة المتعلقة بهذه الأخيرة.
- هناك إمكانية للاحتفاظ بهذه المادة، لكن بشرط العمل على تبسيط مسطرة الزواج في إطار عدم الفصل بين التنمية الاجتماعية والمنظومة القانونية.
- قصور دور الوزارة في معالجة الزجات غير الموثقة، واكتفاءها بالحملات التحسيسية وإقامة الخيام لتوثيق الزيجات.
- ضرورة إجراء دراسات سوسيولوجية.
- ضرورة التنصيص على مقتضى رادع، الغاية منه الحد من الزيجات غير الموثقة.
- تفعيل الجزاء المترتب عن عدم توثيق عقود الزواج.
- إحداث جمعيات تهتم بالإنسان، وليس جمعيات تناقش موضوعات بعيدة كل البعد عن اهتمام المغاربة.
- ضرورة النهوض بقطاع الإعلام إلى مستوى نشر ثقافة حقوق الإنسان والأسرة.
- ضرورة العمل بالمقاربة السوسيولوجية لسن النصوص القانونية.
ومن إشكاليات مشتملات النفقة التي أثارت صعوبة التطبيق على أرض الواقع، وكرست الاختلاف في العمل القضائي المغربي ما يلي:
- فواتير المدارس الخصوصية التي تقدمها الزوجة المطلقة للمحكمة وتطلب منها الحكم لها بواجبات التمدرس، الأمر الذي يثير سؤال: إلى أي حد يمكن اعتبار نفقات التمدرس من مشتملات النفقة؟
- مصاريف العلاج، بحيث هل تتعلق فقط بمصاريف العلاج العادية أم جميع مصاريف العلاج؟
- مبدأ التجرد والحياد.
- مبدأ عدم الانحياز.
- مبدأ السرية.
- مكتب المشرف.
- مكتب الأحوال الشخصية.
- مكتب الطلاق والتطليق.
- مكتب النفقة.
- مكتبة الحالة المدنية.
- مكتب التنفيذ والتبليغ.
- مكتب التوثيق وشؤون القاصرين.
- مكتب الزواج.
- مهام كتابة الضبط قبل صدور الحكم:
- تهييء الملفات.
- استدعاء الأطراف بعد تحديد تاريخ الجلسة.
- تحديد الاستدعاءات وتواريخ التسليم.
- المحافظة على الملفات والوثائق.
- القيام بإجراءات الجلسة.
- تصفية الجلسة.
- حضور جلسات البحث والصلح ومهام المساعدة الاجتماعية.
- مهام كتابة الضبط بعد صدور الحكم:
- تبليغ الأحكام بناء على طلب.
- التنفيذ القضائي.
كما عرفت ذات المحكمة 2222 حالة طلاق خلال نفس السنة، منها 1222 حالة تطليق للشقاق، و1000 حالة تتعلق بباقي أنواع الطلاق.
وبعد ذلك، عمد الأستاذ محمد الزردة إلى الوقوف على جملة من الاختلالات التي عرفتها مدونة الأسرة منها على سبيل المثال لا الحصر:
- مبدأ عدم رجعية القوانين: هناك من المحاكم من تعمد إلى تطبيق مدونة الأحوال الشخصية على عقود زواج وثقت قبل صدور مدونة الأسرة، وهذا يؤكد الفهم الخاطئ لمبدأ عدم رجعية القوانين.
- مبدأ إقليمية القوانين: يؤدي طلب الأجانب بإخضاعهم لمدونة الأسرة إثارة عدة إشكالية في ظل عدم ملاءمة مدونة الأسرة مع الاتفاقيات الدولية وغياب قاعدة الإسناد.
- شخصية القانون: في حال النزاع يطلب الأجنبي المتواجد بالمغرب تطبيق قانون البلد الذي ينتمي إليه، وفي هذه الحالة لا يسمح القانون بإعمال القانون الأجنبي إلا في حالة النزاع حول الأهلية، وهو ما يطرح عدة إشكالات.
- الصلح: ليس هناك دليل عملي لمسطرة الصلح يوحد منهجية العمل بين قضاة المملكة، الأمر الذي يؤدي إلى نتائج متباينة.
- إشكالية إرسال القيم القضائي وعمل مؤسسة القيم وحدودها.
- إشكالية الاختصاص المحلي.
- تذييل الأحكام بالصيغة التنفيذية (م. 128): يذيل الحكم بالصيغة التنفيذية فتستأنفه النيابة العامة بعلة مخالفته للنظام العام، مع العلم أن التذييل يجعل الحكم نهائي غير قابل للطعن.
- إشكالية عدم الاعتراف بالأحكام الصادرة عن محاكم سبتة ومليلية المحتلتين، وما يترتب عن ذلك من ضياع لحقوق الأطراف دون أن يكرس المشرع المغربي الحل البديل لهذه الإشكالية.
- أقر المشرع المغربي في المادة 45 من المدونة حق الزوجة المراد التزوج عليها في التطليق، غير أنه لم يحدد وصف التطليق هل هو للضرر أم للشقاق؟
- إذا كان المشرع قد أكد على ضرورة إرجاع الزوجة المطرودة فورا إلى بيت الزوجية، فإنه قد أغفل النص على الضمانات الكفيلة بحماية الزوجة.
- إغفال المدونة ذكر الخبرة الطبية كآلية من آليات إثبات النسب في المادة 158.
- إشكالية تطبيق المادة 94، حيث يؤدي طلب حل النزاع إلى التطليق للشقاق.
- جمود المادة 121 لانعدام الآليات.
- إشكالية السفر بالمحضون خارج أرض الوطن وإسقاط الحضانة (م 178).
- إشكالية المطالبة بالإنفاق مع الاعتراف بعطالة الزوج (م 188).
- أحقية الزوجة التاركة لبيت الزوجية في النفقة دون السكن (م 196).
- إشكالية صاحب النيابة الشرعية المنصوص عليها في المادة 231.
- ما هو العمل الحقيقي الذي يجب أن تقوم به كتابة الضبط من أجل تفعيل مضامين مدونة الأسرة؟
- في حالة رفض تذييل الأحكام الصادرة عن المحاكم الأجنبية في قضايا الأسرة، ما هي الجهة التي يمكن أن تثار ضدها الدعوى؟
- ما هو الحل في حالة رفض القاضي تزويج القاصر؟
- كيف يمكن معالجة إشكال زواج القاصر؟ هل بإلغاء إذن القاضي أم بتخفيض سن الزواج؟
- أين نحن من مفهوم الشقاق وغاياته الشرعية؟
- ما هي الضمانات القانونية لحماية الحق في النفقة؟
- ما الذي تحقق من المدونة؟ وهل نجح القضاة في تفعيل مقتضياتها؟ وكيف تعاملت الأسر المغربية مع المتغيرات التي جاءت بها المدونة؟
- لماذا اعتمد المشرع المغربي التطليق لضرر بالرغم من علمه باستحالة إثباته؟
- ذ. سعيد موقوش:
- إن المادة 156 من مدونة الأسرة ما هي إلا صورة للمادة 16 من ذات المدونة، وذلك لإمكانية تصور حمل المخطوبة واشتهار الخطبة في إطار المادة 16، ومن ثم لا يمكن نفي العلاقة القائمة بين المادتين.
- إن اللغة الرقمية هي لغة مسمومة، وذلك راجع لجمود الخطاب الرسمي الذي لا يتحرى الدقة.
- ضرورة اعتماد مقاربة تشاركية لتعديل المادة 16 من المدونة.
- ذ. الحمري:
- لا يخفى على أحد الدور المهم الذي يقوم به القضاء في تفعيل نصوص المدونة وبعث الروح في موادها.
- الإشارة إلى أن هناك دليل للنفقة تم إعداده استنادا إلى دراسة تم انجازها من طرف معهد للدراسات، والذي رفضته محكمة النقض بعلة أنه صادر عن جهة غير قضائية.
- هزالة مبلغ النفقة يشجع على التطليق.
- ذ. محمد الزردة:
- إن تذييل الأحكام الصدارة بالتطليق في الخارج بالصيغة التنفيذية يجعلها غير قابلة للطعن في إطار فسخ العلاقة الزوجية.
- تتعلق المادة 16 بدعوى سماع الزوجية، ولا علاقة لها بالمادة 156 من المدونة، ويظل رأي الفقه الذي يربط بين المادتين مجرد اجتهاد، أما القانون يفرض على القاضي الالتزام بتطبيقه وبإرادة المشرع.
- هناك إمكانية تحديد نصيب الزوجة الثانية والثالثة والرابعة في الأموال المشتركة إذا أثبتت أحقيتها في ذلك.
- صندوق التكافل العائلي مستقل بإقرار المشرع، ولا يمكن للمطلقة أن تستفيد منه إلا بشروط.
- يتم تحديد التعويضات العائلية بناء على دخل الزوج والتعويضات العائلية التي يتقاضاها، غير أن الإشكال يثار عندما تطالب الزوجة بالنفقة مع إقرارها بعطالة الزوج وعسره، وبذلك يكون الحكم بالنفقة متعارضا مع أحكام المدونة وأهدافها.
- المادة 21 لا تنص على الترشيد وإنما على الزواج.
- غياب نص ينظم التعويض عن الضرار الحاصل لأحد المخطوبين بسبب العدول عن الخطبة.
- أحمد قليش:
- الأرقام المصرح بها من قبل الكثير من الجهات والهيئات العاملة في مجال الأسرة، لا يمكن اعتبارها مقياسا لنجاح أو فشل مدونة الأسرة، وبالتالي لابد من أن تكون هناك أرقام وطنية تعبر عن نفسها، غير أن هذا لا ينفي القول بأن ما قدم من أرقام لا يبشر بخير خاصة فيما يتعلق بالتطليق، وهذا دليل قاطع على عدم تفعيل مسطرة الصلح.
- التطليق للشقاق أصبح "مُودَة" العصر.
- لابد من تضافر جهود القاضي والأستاذ الجامعي والمحامي وكافة مكونات المجتمع لأجل تجاوز اختلالات المدونة.
- لابد من الحديث عن المادة 16 في إطار الأهلية المدنية وليس الترشيد، على اعتبار أنه لا يمكن الفصل بين أهلية الزواج وأهلية القيام بباقي أمور الحياة.
- لا وجود للإكراه البدني على المستوى العملي في تنفيذ أحكام النفقة.
- الإشارة إلى وجود طبيب واحد مختص بإجراء الخبرة الطبية على القاصر عند بعض المحاكم.
- إشكالية عدم النص على تعويض المخطوبة على الضرر الذي لحق بها جراء العدول عن الخطبة، خاصة إذا تعلق الأمر باستقالة المخطوبة عن العمل كنتيجة لوعود الخاطب وعدم حاجته إلى عملها.
تميزت هذه الجلسة بتكريم الأستاذة الفاضلة الدكتورة وداد العيدوني من طرف المركز المتوسطي للدراسات القانونية والقضائية بأصيلة، وتوزيع شواهد المشاركة، وبتلاوة برقية ولاء وإخلاص لعاهل المملكة صاحب الجلالة الملك محمد السادس أيده الله بنصره، وفي ختام الندوة تم دعوة الحاضرين لحفل شاي متميز.
عن موقع : marocdroit.com
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق
لأي طلب أنا في الخدمة، متى كان باستطاعتي مساعدتك
وذلك من باب قوله تعالى: (وَتَعَاوَنُواْ عَلَى الْبرِّ وَالتَّقْوَى).
صدق الله مولانا الكريم