كُنـه المـــادة 156 من مدونة الأسـرة

  محمد مهنـــا
ماستر القانون والممارسة القضائية
جامعة محمد الخامس –السويسي-
قانون الاسرة المعمق

مقدمــــة

يُعتبر عقد الزواج من أهم العقود المدنية الذي يكتسي طابعا شرعيا , مبناه تأسيس أسرة مستقرة تسودها الألفة و المودة والاحترام , و قد عني الشارع الإسلامي بتنظيم هذا العقد، وخصه بمقدمات تمهد له , و أفرد تلك المقدمات بأحكام شرعية تخصها , و المقصود بالمقدمات في هذا الصدد – الخطبة - التي تسبق إبرام عقد الزواج , و تمهد له . وعرف الفقه الخطبة بطلب الرجل يد المرأة للتزوج بها , و عدم رفض هذه الأخيرة الطلب , و تواعدهما على إبرام عقد الزواج الرسمي , وفق شكله المعتد به قانونا. من جهته تصدى مشرع مدونة الأسرة إلى تعريف الخطبة باعتبارها تواعدا بالزواج وليست بزواج , أي اتفاق مستقبلي على ما يتضح من منطوق المادة 5 من مدونة الأسرة , والمشرع لم يشترط شكلا خاصا و محددا للخطبة , إنما هي الرضائية في أكمل صورها مما يفضي إلى الاستعانة بكافة وسائل الإثبات المقررة شرعا و قانونا تطبيقا لقاعدة محكمة النقض الفرنسية  la promesse de mariage se prouve par tout moyen
و مسألة إثبات الخطبة تظهر بأكبر تجلياتها في حالة الحمل الذي قد ينتج عنها , و إشكالية إلحاق هذا الحمل بالخاطب للشبهة بشروط محددة في المادة 156 من مدونة الأسرة , هذه المادة التي تعتبر مستجدا تشريعيا حسمت الجدل المحتدم فقهيا و قضائيا حول النسب الناتج عن الخطبة , و كرست حق الطفل المزداد في فترة الخطبة في نسبه لأبيه الخاطب , و إن كانت مدونة الأحوال الشخصية الملغاة لم تتطرق لإمكانية لحوق الحمل الناتج عن الخطبة , وحتى على مستوى التشريعات العربية المقارنة . 

فالتساؤل إذن يجد مبرره في كون هذا المقتضى مستمد من فلسفة فقهية مغايرة , هذا إذا علمنا أن جمهور المالكية و الشافعية والحنابلة والظاهرية يعارضون مسألة إلحاق الولد بالخاطب و يعتبرونه ولدا غير شرعي و يستدلون في هذا الصدد بحديث الرسول الأكرم صلى الله عليه و سلم : الولد للفراش ( أي لعقد الزواج الصحيح ) وللعاهر الحجر.

أما بالنسبة للفقه المغربي , فان الأستاذ محمد الكشبور يرى أن التأسيس على العقد الرضائي للخطبة للحوق النسب بالخاطب رغم تشوف المشرع للحوق الأنساب , يبقى محل نظر شرعيا وذلك لانتفاء باقي شروط الزواج من ولاية و صداق و إشهاد , و ينزل بالخطبة منزلة الزواج و القاعدة شرعا أنها وعد بالزواج و ليست بزواج ، عكس بعض الفقه الحداثي الذي يرى جواز إلحاق نسب الطفل بالخاطب وذلك لكون هذه المسألة اجتهادية بالأساس لعدم ورود نص قطعي الدلالة فيها , ونظرا أيضا لتشوف الشارع الإسلامي للحوق الأنساب , و على إثر تغير أحوال الناس و لكون شريعة الإسلام خالدة وصالحة لجميع الأزمان , ولتفادي استفحال ظاهرة أطفال الشوارع , مستنده العقد الرضائي خاصة و أن الشرع و القانون لا يستلزم شكلية خاصة في عقد الزواج حيث توثيق عقــد الزواج يعد شكلية إثبات وليس شكلية انعقاد .

هذا التضارب الفقهي أثر بدوره على العمل القضائي مما طرح التساؤل حول الغاية من وضع المادة 156 من مدونة الأسرة ،وأساس إقحامها كمستجد في مدونة الأسرة لسنة 2004 .
فهل مجرد الشبهة بشروط تكفي لإلحاق النسب بالخاطب و ذلك سيرا على ما استقر عليه الفقه الإسلامي في هذا الباب , أم أنه مجرد مستجد أريد به تلميع صورة النص القانوني المعدل أمام الغرب في خضم انخراط المغرب في منظومة حقوق الإنسان الدولية ؟؟؟.

مما يُشرعن طرح الإشكالية المحورية التالية :

هل استطاع المشرع الأسري المغربي بهذا المقتضى الجديد احترام الوسطية التي لا تمس بالشريعة الإسلامية والابتعاد عن مبادئها السمحة من جهة ، و التفتح على تطورات العصر من جهة أخرى ؟؟؟

هذه الإشكالية تقودنا إلى مجموعة من التساؤلات الموضوعية :

1- ما هو موقف مدونة الأحوال الشخصية الملغاة والتشريع المقارن من موضوع النسب الناتج عن الخطبة ؟
2- ماهو موقف القانون 70-03 ؟
3- كيف يمكن تكييف المادة 156 قانونيا ؟
4- و ما هي أهم الإشكاليات التي تطرحها هذه المادة ؟

هكذا يرتسم أمامنا منهاج تناولنا لهذا الموضوع وفق التقسيم التالي :

- المطلب الأول : موقف مدونة الأحوال الشخصية و القانون المقارن من الحمل الناتج عن الخطبة.
- المطلب الُثاني : إشكاليات المادة 156 من مدونة الأسرة

بداية سنركز في المطلب الأول على تناول موقف مدونة 1957 الملغاة قبل الانتقال لمقارنتها مع بعض التشريعات .

المطلب الاول : موقف مدونة الأحوال الشخصية و القانون المقارن من الحمل الناتج عن الخطبة :

يُمكن الاعتراف بالخلاف داخل الفقه الإسلامي حول نسب الطفل خارج مؤسسة الزواج
و هذا ما أرخى بظلاله على موقف مدونة الأحوال الشخصية ( الفقرة الاولى ) والتشريعات المقارنة التي سارت على ركبها ( الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى : موقف مدونة الأحوال الشخصية من الحمل الناتج عن الخطبة

تأثرت مدونة الأحوال الشخصية بالفقه الإسلامي في موضوع إثبات النسب الناتج عن الخطبة و الذي كان يقسم البنوة إلى شرعية و غير شرعية , و هذا ما يستشف من نص المادة 83 من مدونة 1957 التي اعتبرت أن – البنوة الشرعية هي التي يتبع الولد فيها أباه في الدين و النسب و يبنى عليها الميراث وينتج عنها موانع الزواج و يترتب عليها حقوق وواجبات أبوية و بنوية , والبنوة غير الشرعية ملغاة بالنسبة للأب فلا يترتب عليها شيء من ذلك إطلاقا و هي بالنسبة للأم كالشرعية لأنه ولدها- فقد كان هذا الفصل يجازي الأب على زنا قارفه و لا يترتب عليه أي أثر قانوني بل و لا يلحق الابن غير الشرعي به عكس الأم .
و لم تكن المدونة تنظم الحمل الناتج عن فترة الخطوبة في خرق صارخ لحقوق الطفل الذي يبقى محروما من نسبه إلى والده الخاطب.
يتضح مما سبق ، فراغ لنص مماثل للمادة 156 من القانون 70-03 ، وبالرجوع إلى العمل القضائي يتضح أن محاكم الموضوع حاولت التلطيف من حدة مبدأ الولد للفراش ، وهذا ما قضت به محكمة البيضاء في أحد قراراتها ( العلاقة الجنسية بين الخاطب و المخطوبة لا تكون جريمة الفساد المنصوص عليها في الفصل 490 من القانون الجنائي)

الفقرة الثانية : موقف التشريعات المقارنة

لم تُولي أغلب التشريعات العربية أهمية لموضوع النسب الناتج عن الخطبة , فبالرجوع للمادة 40 من قانون الأسرة الجزائري التي تقرر أن النسب يثبت بالزواج الصحيح أو بالإقرار أو بالبينة أو بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول , فيتضح أن المشرع الجزائري بدوره سار في فلك المشرع المغربي في كون النسب يثبت بالفراش . و تقمص المشرع التونسي نفس الدور بل لم يعرف الخطبة و اعتبرها من مقدمات الزواج فيتبين أن المشرع التونسي بدوره يُنسب النسب للعقد الصحيح و ليس لمجرد الوعد أوالمواعدة .
أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فلا يفرق بين الابن الشرعي و الابن الطبيعي في الحقوق والواجبات , و لا يُنظر لابن الزنــا في المجتمع الفرنسي نظرة احتقار و مهانة , بل أصبح يوجد على قدم المساواة مع الطفل الشرعي في الحقوق و الالتزامات بما في ذلك الحق في الإرث .

المطلب الثاني : إشكاليات المادة 156 من مدونة الأسرة

تُعتبر القاعدة الواردة في المادة 156 من أبرز المستجدات القانونية التي جاءت بها مدونة الأسرة , إلا أنها تطرح جملة من الإشكالات أساسها طبيعة الخطبة باعتبارها تواعدا بالزواج بنص المادة الخامسة من مدونة الأسرة و التداخل بين المادة 16 المتعلقة بدعوى ثبوت الزوجية و المادة 156 المتعلقة بإلحاق النسب الناتج عن الخطبة , بالإضافة إلى حديث المشرع عن الخطبة و الظرف القاهر , فنتساءل عن ماهية هاتان المؤسستان القانونيتان و كيف تعامل القضاء المغربي مع هاته الإشكالات .
و نظرا لأهمية المادة 156 فقد ارتأينا الحديث عن إشكالية تكييفها قانونا ( فقرة أولى ) قبل الحديث عن أهم الإشكالات العملية التي أثارتها المادة 156 ( فقرة ثانية ).

الفقرة الاولى : إشكالية التكييف القانوني للمادة 156 من مدونة الاسرة

إن أول ملاحظة يمكن أن تتراءى للقارئ أن المادة موضوع الدراسة جاءت في الباب الثاني من القسم الأول من الكتاب الثالث تحث عنوان النسب ووسائل إثباته , مما يفضي إلى القول أن هاجس إثبات النسب كان حاضرا في تقرير أحكام المادة 156 , حيث تبنى المشرع الأسري اتجاه الفقه الإسلامي القديم , في إلحاق الولد غير الشرعي بأبيه الذي خُلق من مائه شريطة أن تكون أمه غير متزوجة , أما إذا كانت متزوجة و تنازع في أبوته مع صاحب الفراش فيلحق بالأخير لقوله صلى الله عليه و سلم , ( الولد للفراش و للعاهر الحجر ) إلا أن التساؤل الذي يطرح نفسه هل نحن أمام رابطة زواج يسند بناءا عليها الولد للفراش , أم أن الأمر لا يعدو أن يكون مجرد شبهة .
من وجهة نظر متواضعة , نرى أن مسألة إثبات النسب من النظام العام لتعلقها بالضمير المجتمعي الذي ينبذ كل العلاقات غير المشروعة خارج مؤسسة الزواج , فلا يجب إذن تحميل النص أكثر مما يحتمل و التوسع في تفسيره , و بالتالي سحب انطباق مقتضيات المادة 156 على أي زواج موثق .
غير أن بعض الباحثين في قانون الأسرة , يرى بأن الأمر يتعلق بزواج غير موثق ذلك أن المادة 156 تتطلب توافر الإيجاب و القبول , و هما ركنا عقد الزواج , و تتطلب إشهار الخطبة , و موافقة الولي عند الاقتضاء , و وهي شروط عقد الزواج الشرعي الذي يعرف في بلدنا " بالفاتحة " ، إضافة إلى ذكر الصداق الذي يقدمه الخاطب أو جزءا منه
م 9 من مدونة الأسرة ، تمهيدا من المشرع لخلق أرضية لا تثير الاتجاه المحافظ وتحمل الخطبة مفهوما أقرب للزواج غير الموثق منه إلى الخطبة التي تظل تواعدا بالزواج وليس زواجا
رأي نبدي عليه ملاحظة مفادها أن الخطبة هي تواعد بنص المادة 5 من مدونة الأسرة
و مجرد الوعد لا ينشئ التزامـــا إعمالا للفصل 14 من قانون العقود والالتزامات , بالإضافة إلى أن مسألة الوعد بالتعاقد تتخذ بدورها صورة إيجاب بالوعد , يقابله قبول ممن وجه إليه , بالإضافة إلى عدم حضور الصداق لكونه شرط صحة عقد الزواج
و تمييزه عن باقي العقود المدنية الأخرى .
و في معرض حديث المشرع عن الشبهة فالتساؤل يثور حول ماهيتها , حيث أن الشبهة التي يثبت بها النسب , هي إما شبهة الملك كمواقعة شخص جارية ابنه ظانا إباحتها , أو شبهة العقد كما إذا دخل الرجل بأخته من الرضاع ظانا منه أنها تحل له , أو شبهة الفعل كما إذا أخطأ الشخص ووطئ امرأة ظانا منه أنها زوجته , و ليس في الخطبة شيء من ذلك حيث أن الخطيب يعرف تماما المخطوبة , و العلاقة الجنسية التي أدت إلى الحمل تم السعي إليها من الطرفين عن وعي و اقتناع .
أما بالنسبة للظروف القاهرة التي حالت دون توثيق عقد الزواج طرح إشكالية حدود هذا الظرف القاهر , هذا مع العلم أن القاعدة في الفصل 269 من ق ع ل أن القوة القاهرة هي كل ما لا يستطيع الإنسان توقعه أو دفعه , هذا مع ملاحظة في الصناعة التشريعية التي غالبا ما تكون معيبة حيث إن المشرع استعمل عبارة الظرف بدلا من القوة للدلالة على القوة القاهرة في خلط واضح للمؤسسات القانونية مما يطرح إشكالية تكييف هذا الظرف أمام القضاء. باعتباره مسألة واقع تستخلصه المحكمة من ظروف كل نزاع .
كما يجب الإشارة إلى التباعد بين المادة 16 و 156 من مدونة الأسرة حيث لا يمكن الحديث عن عقد زواج غير موثق في المادة 156 عكس المادة 16 حيث كان المشرع صريحا بالتأكيد على العلاقة الزوجية الصحيحة هي مناط سماع دعوى الزوجية , و تزكية هاته الوضعية الشرعية بحكم قضائي . أما بالنسبة للمادة 156 فإنها تتعلق بإثبات النسب الناتج عن الخطبة للشبهة , و ليس العلاقة بين الخطيبين .
بقيت الإشارة حين تحريف المادة 156 في عبارة ( المخطوبة) باعتبارها محلا للوعد بالعقد في حين أن المادة 5 نصت على أن الخطبة تواعد بالزواج بين رجل و امرأة , أي نحن أمام وعدين متقابلين , يمكن لكلا الطرفين أن يتخذ موقف الواعد و الموعود , كما أن المشرع غيب إما عمدا أو سهوا مسألة الخبرة باعتبارها إجراءا ناجعا من إجراءات التحقيق في إثبات النسب للخاطب في حالة إنكاره .

الفقرة الثانية : الاشكاليات العملية التي أثارتها المادة 156 من مدونة الآسرة :

إن المشرع المغربي لم يتطرق لمآل الخطبة الناتج عنها حمل , هل يعقبها زواج أو ينتهي الأمر بالخطبة و الحمل الناتج عنها , و سبب هذا السؤال هو أن المادة 19 حددت أهلية الزواج في 18 سنة شمسية كاملة بينما المادة 5 و ما بعدها لم تحدد سنا معينة للخطبة ,
ويستفاد من ذلك أن إثبات النسب الناتج عن الخطبة قد لا يترتب عنه إثبات الزواج لان وسائل إثبات النسب وردت في الكتاب الثالث , بينما وسائل إثبات الزواج وردت في الكتاب الأول من المدونة.
بالإضافة إلى عدم تحديد المشرع لجملة الوثائق التي يمكن أن تتضمنها الخطبة من شهادة طبية على سبيل المثال في ظل غياب قالب شكلي عكس عقد الزواج , مما قد ينتج عنه أمراض معدية في حالة الاتصال الجنسي قد تنتقل إلى المولود .
و نفس الإشكال بخصوص وجوب الحصول على إذن الزواج في حالة التعدد و بالنسبة لزواج معتنقي الإسلام , و الأجانب و شهادة الكفاءة بالنسبة للأجانب أو ما يقوم مقامها
كما تبرز إشكالية التنصيص في وثيقة زواج الخطيبين اللذين أنجبا طفلا قبل عقد الزواج , حيث في حالة سكوتهما عن ذلك فيمكن لكل من يعنيه الأمر في حالة وفاة الخاطب , خاصة الورثة , الطعن في نسب هذا الطفل لأنه ولد قبل عقد الزواج الصحيح , خصوصا إذا لم يقر به الزوج في حياته .
و هذا ما يستدعي ضرورة تدخل المشرع لسد الفراغ التشريعي في هذا الباب و تنظيم مؤسسة الخطبة التي لا خلاف على أنها من ما فتأت تخرج عن نطاقها الشرعي في ظل التطورات المجتمعية و الابتعاد عن وازع الدين الذي يُعد ضابطا لسلوكيات الإنسان داخل المجتمع ..

خاتمــــــــــــــة

وصفوة القول أن استحضار مبادئ الاجتهاد الذي يُراعى فيه قيم الإسلام في العدل والمساواة و المعاشرة بالمعروف , لكونه من أهم المصادر التفسيرية لأحكام المدونة وذلك لسد الثغرات في مضمون المادة 156 والتعامل معها بنوع من الليونة و استحضار حسن وسوء النية كل من الخاطبين وذلك بجميع وسائل الإثبات الشرعية و القانونية ,
و ضرورة تدخل المشرع لفرض شكلية خاصة للخطبة , لما سيشكل من أهمية بالغة في حسم النزاعات في حالة الحمل ويجب على القضاء أن يضطلع بدوره التاريخي في عدم الخلط بين مقتضيات المادتين 16 و 156 حيث لكل منهما فلكها الخاص , أو تعديل المشرع للمادة 156 و دمجها كفقرة في المادة 16.

المراجـــــــع المعتمدة :

- محمد ابن رشد القرطبي, بداية المجتهد و نهاية المقتصد, دار المعرفة للطباعة و النشر, بيروت, لبنان, الجزء الثاني الطبعة الرابعة 1978
- الخمليشي أحمد, التعليق على قانون الاحوال الشخصية, الجزء الاول, الزواج و الطلاق, مطبعة المعارف الجديدة, الطبعة الثانية 1987
- الكشبور محمد, الوسيط في قانون الاحوال الشخصية, مطبعة النجاح الجديدة , الدار البيضاء الطبعة الخامسة 2003
- الكشبور محمد , الوسيط في شرح مدونة الاسرة , الكتاب الاول , عقد الزواج و آثاره , الطبعة الثانية , 2009 مطبعة النجاح الجديدة , الدار البيضاء

- بحماني ابراهيم , من أهم قرارات المجلس الاعلى في تطبيق مدونة الاسرة بشأن الخطبة , مقال منشور برسم الندوة الخمسينية لتأسيس المجلس الاعلى مجلة . قضاء الاسرة من خلال اجتهادات المجلس الاعلى . مطبعة الامنية , الرباط ,2007

- بن شكرة فؤاد , آثار العدول عن الخطبة في ظل مدونة الاسرة –دراسة مقارنة- رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص .تحث اشراف د العزيز حضري , السنة الجامعية 2009-2010

- قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء , صادر بثاريخ 24-1-1991 ,منشور بمجلة الأمن الوطني ,عدد 187 سنة 1996

- صقلي الحسيني , حقوق الطفل في القانون المغربي , القسم الرابع , حقوق الطفل في قانون الاحوال الشخصية
- الشافعي فتيحة , محاضرات في قانون الاسرة المعمق , ماستر القانون و الممارسة القضائية , السنة الجامعية 2011-2012
- مشقاقة رشيد , محاضرات في قانون الاسرة المعمق , ماستر القانون و الممارسة القضائية , السنة الجامعية 2011-2012