LES CONSEQUENCES DU DIVORCE SUR LES LIBERALITES ENTRE EPOUX ET LES AVANTAGES MATRIMONIAUX - P2

 La suite .....

 TITRE 2 – LA PLACE LAISSEE A LA
VOLONTE DES EPOUX
Le régime légal que nous venons de présenter permet de clarifier le sort des donations et des
avantages matrimoniaux au moment du divorce sans avoir à demander l'avis des époux car
celui-ci risque d'être souvent contradictoire.
Mais les solutions de l'article 265 ne seront peut être pas toujours justes ou opportunes.
Les époux pourraient souhaiter adapter ce régime légal à leur propre cas particulier. La
question qui se pose alors est la suivante : dans quelle mesure les conjoints peuvent-ils
organiser eux-mêmes les conséquences patrimoniales de leur divorce ?
L'article 265 alinéa 2 organise l'hypothèse d'une manifestation de volonté, de la part des
époux, de maintien des dispositions qui sont normalement révoquées. Mais l'alinéa premier
ne prévoit rien de semblable pour les dispositions qui ne sont pas révoquées. Nous verrons
dans le premier chapitre si leur révocation volontaire peut quand même être envisagée.
Le second chapitre sera consacré au maintien volontaire des dispositions légalement
révoquées.
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Chapitre 1 – La révocation volontaire des
dispositions légalement maintenues
La possibilité de révoquer des dispositions légalement maintenues divise actuellement la
doctrine. Le problème vient du fait que l'article 265 alinéa 1 n'organise pas expressément
l'hypothèse. Or, la législation du divorce est traditionnellement d'ordre public et la volonté
des époux a souvent une place bien délimitée.
Pourtant, il paraît nécessaire de laisser un peu de souplesse dans l'accomplissement d'actes
qui relèvent de la générosité. Un système trop contraignant risque de dissuader le disposant de
concrétiser son intention libérale. Comme l'a fait remarquer un auteur, « chaque fois que le
législateur a posé la règle de l'irrévocabilité des donations, les Français s'en sont
détournés »216. Nombreux sont aujourd'hui ceux qui craignent que le phénomène se
reproduise avec les donations de biens présents ou le régime de la communauté universelle si
des dérogations n'étaient pas autorisées217.
Mais la question relève-t-elle vraiment encore du droit du divorce qui ne pose qu'un simple
principe de non-incidence ? Le droit des libéralités et celui des régimes matrimoniaux
permettent-ils alors d'organiser une incidence volontaire du divorce sur les donations de biens
présents (section 1) et sur les avantages matrimoniaux qui ont pris effet au cours du mariage
(section 2) ? C'est à ces deux questions que nous allons essayer de répondre maintenant.
216 Tel est le cas des donations par contrat de mariage ou de l'institution contractuelle consentie par contrat de
mariage : en ce sens J.G. MAHINGA, « Les libéralités entre époux après la loi n°2004-439 du 26 mai 2004
réformant le divorce », JCP (éd. G), 2005, I, 104.
217 V. par exemple : M. GIRAY, « L'imbroglio des libéralités entre époux depuis la réforme du divorce », Droit &
Patrimoine, mars 2005, n°135 p. 32 et s ; F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre
époux et les avantages matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425, no 11 ; J. VASSAUX, « Les incidences
de la réforme du divorce sur le rôle du notaire : Dr. & patrimoine, févr.2005 p.26.
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Section 1 – L'incidence volontaire du divorce sur les
donations de biens présents.
Le maintien des donations de biens présents en cas de divorce comporte des inconvénients
pour le donateur. Par exemple, sa quotité disponible sera réduite d'autant, ce qui va limiter les
dispositions ultérieures en faveur d'un nouveau conjoint218.
Or, la question de savoir si l'époux donateur peut subordonner la donation de biens présents
au maintien du lien matrimonial n'avait pas beaucoup d'intérêt auparavant, compte tenu de
l'ancien principe de l'irrévocabilité ad nutum qui permettait au donateur de révoquer
discrétionnairement à tout moment la donation. Ainsi, si ce dernier ne souhaitait pas que la
donation survive au divorce, il pouvait la révoquer, avant, pendant ou même après la
procédure sur « un simple signe de la tête ». Il n'avait pas besoin d'aménager la donation pour
être certain de pouvoir parvenir à ce résultat.
Aujourd'hui, la question a pris une autre dimension avec le nouvel article 265 alinéa 1 et la
suppression de leur libre révocabilité. Il est désormais nécessaire de se demander si le
nouveau régime légal, que l'on a étudié dans le titre 1, interdit de façon absolue au donateur
de reprendre ce qu'il avait donné au cours du mariage à son conjoint, au moment du divorce
(§ 1) ou si quelques aménagements sont envisageables (§2).
§ 1 – La possibilité d'une révocation des donations
de biens présents en cas de divorce
Une telle étude doit se faire à la fois au regard du droit du divorce (A) et du droit des
libéralités (B).
A – Au regard du droit du divorce
Il s'agit ici de se demander quelle est la nature du principe de non-incidence du divorce sur les
donations de biens présents posé à l'article 265 alinéa 1 (1). Car si ce principe est d'ordre
public, alors aucun aménagement ne permettrait d'y déroger. Dans le cas contraire il faudra
vérifier si les aménagements ne viennent pas entraver la liberté de divorcer (2).
218 en ce sens : J. COMBRET, « Les aspects patrimoniaux de la réforme », Rev. Lamy droit civil, oct. 2004, p. 54.
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1 – La nature de l'article 265 alinéa 1
Le caractère d'ordre public de cet article n'est pas établi. Tant que la Cour de cassation n'aura
pas tranché, les deux thèses peuvent être soutenues.
D'un coté, on pourrait penser que l'article 265, étant issu du droit du divorce, doit être
impératif219. On peut également rappeler que les anciens articles 267 et suivants du code civil,
qui organisaient le sort des donations, étaient d'ordre public pour en déduire que pareillement,
le nouvel article 265 ne pourrait admettre aucune dérogation220. En faveur de cette thèse, il a
aussi été mis en évidence le fait que le nouvel article 1096 suffisait à lui seul à maintenir les
donations de biens présents en cas de divorce et que le rappel du principe à l'article 265 al.1
renforçait son caractère impératif221. Enfin, et surtout, on remarque que le législateur n'a pas
organisé la constatation par le juge d'une volonté contraire pour ces dispositions alors qu'il l'a
fait pour celles de l'alinéa 2. Ce silence est sans doute volontaire et signifierait que le
législateur n'admettait aucune exception à la règle222.
Si cette thèse se trouve consacrée, le donateur ne pourrait pas faire renoncer à l'avance le
donataire à son droit au maintien de la donation en cas de divorce. En revanche, le donataire
aurait la faculté de renoncer à ce droit une fois que celui-ci est ouvert, c'est-à-dire au moment
du divorce223. La renonciation sera alors à négocier entre les époux mais le donataire restera
dans une position de force.
D'un autre côté, la tendance générale à la contractualisation du droit de la famille, que la
réforme de 2004 a confirmée en montrant sa faveur pour les accords entre époux et en leur
donnant plus d'effets224, conduit à un déplacement « des frontières du pouvoir de la volonté et
de l'ordre public »225. L'esprit général de la réforme laisse penser que l'article 265 alinéa 1 est
supplétif226. Par exemple, l'article 267 du code civil prévoit qu'à défaut d'un règlement
219 F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux »,
Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425, no 11
220 J. VASSAUX, « Les incidences de la réforme du divorce sur le rôle du notaire : Dr. & patrimoine, févr.2005 p.26
221 J. COMBRET, « Les aspects patrimoniaux de la réforme », Rev. Lamy droit civil, oct. 2004, p. 54, mais l'auteur
soutient la thèse du caractère supplétif de l'article 265.
222 J. VASSAUX, art. préc. spéc. p. 36.
223 D. MONTOUX, J. LAFOND et J.-F. PILLEBOUT, « Divorce par consentement mutuel », JCP éd. N 2004, I, n°1597,
p. 1866.
224 Par exemple les articles 265-2 ou 268 du code civil ou l'encouragement de la médiation familiale marquent
l'essor du « négocié familial ».
225 J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le champ contractuel
? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 n°2.
226 En ce sens, V. J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, art. préc. n°4 : « (...) il ne serait pas moins regrettable
que l'interprétation du texte, sur les inévitables points la nécessitant, se fasse dans un esprit délibérément
décalé, oublieux du recul voulu de l'ordre public et de l'entrée du divorce dans le champ à la fois de la
prévisibilité conventionnelle et de la transaction homologuée » ; A. DELFOSSE et J.-F. PENIGUEL, « Libéralités entre
époux, avantages matrimoniaux et réforme du divorce », JCP (éd. N) 2004, I, n° 1588, p. 1822 ; J. COMBRET, art.
préc.: « à aucun moment n'apparaît une volonté de limiter la liberté contractuelle ».
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conventionnel entre les époux, le juge en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le
partage de leurs intérêts patrimoniaux. Ce règlement conventionnel devrait pouvoir se faire
en dérogation de l'article 265 du code civil.
De plus, on ne retrouve plus l'idée de sanction de l'époux fautif et de protection du conjoint
innocent qui inspirait l'ancien système et qui permettait de justifier son caractère d'ordre
public227. En effet, le nouvel article 265 du code civil contribue à la volonté du législateur de
pacifier les divorces. Toute idée de sanction a, pour cela, été exclue du règlement des
conséquences patrimoniales du divorce. Alors que l'ancien article 267 prévoyait expressément
la conservation pour l'époux innocent des donations qui lui avaient été consenties, et que les
articles suivants organisaient précisément le maintien ou la révocation des libéralités, le
nouvel article 265 al. 1 ne pose qu'un simple principe général d'absence d'incidence du
divorce sur ces dispositions. Le législateur de 2004 n'a pas exprimé catégoriquement une
volonté de maintien de ces libéralités en cas de divorce228.
Dans ces conditions, rien ne semble empêcher le donateur de prévoir volontairement
l'incidence du divorce sur la donation. Ce qui compte, c'est que l'on puisse déterminer avec
certitude le sort de ces dispositions au moment du divorce, sans avoir à en discuter. Les époux
ont pu anticiper eux-mêmes la question et leur volonté est respectée. Ou alors, ils n'ont rien
prévu et l'article 265 règle le problème. Si la révocation joue au moment du divorce, le juge
pourra toujours la prendre en compte dans l'attribution éventuelle de la prestation
compensatoire. Le principe de concentration des effets du divorce au moment de son prononcé
est ainsi respecté.
La renonciation du donateur à invoquer, au moment du divorce, son droit à renonciation qu'il
s'était contractuellement réservé serait toujours possible. Mais cette fois, ce serait lui qui
serait en position de force. Cela pourrait contribuer à rassurer les donateurs et donc, au
développement de ces donations.
La rédaction de l'article 265 al. 1 ainsi que l'esprit général de la réforme nous font penser,
comme la doctrine majoritaire, que ce texte est supplétif. Une clause contractuelle peut donc
écarter le jeu de cet article pour déterminer elle-même le sort de la donation en cas de divorce.
Cette dérogation ne doit toutefois pas compromettre la liberté de divorcer.
227 J.G. MAHINGA, « Les libéralités entre époux après la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 réformant le divorce »,
JCP (éd. G), 2005, I, 104.
228 M.P. MURAT-SEMPIETRO, « Réforme du divorce et pratique notariale », JCP (éd. N.) 2005, aperçu rapide, p.1.
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2 – La sauvegarde de la liberté de divorcer
Une clause de révocation de plein droit de la donation en cas de dissolution du mariage par
divorce constituerait-elle un empêchement au droit fondamental de divorcer ? Selon Monsieur
Grimaldi, « nul, si bien intentionné soit-il, ne doit pouvoir user d'un levier patrimonial pour
tenter d'imposer l'idée qu'il se fait des intérêts matrimoniaux d'autrui »229. Il n'y a pas de
jurisprudence sur la question à propos des donations de biens présents mais le problème a déjà
été porté devant les tribunaux pour d'autres dispositions. La Cour de cassation a eu l'occasion
de se prononcer en faveur de la validité d'une clause de non-divorce stipulée dans un avantage
matrimonial230. La doctrine ne conteste plus sa licéité et la pratique l'utilise aujourd'hui
couramment231.
Une telle clause était aussi valide dans les donations de biens à venir entre époux si elle n'était
pas inspirée par la volonté de limiter la liberté du conjoint de demander le divorce232. Elle ne
présente plus d'intérêt aujourd'hui dans ces donations de biens à venir233, de la même façon
qu'elle ne présentait pas d'intérêt avant la réforme dans les donations de biens présents. Pour
ces dernières, la question peut maintenant être posée. Il ne semble pas que la clause soit plus
contraignante pour le donataire que celle qui était stipulée dans un avantage matrimonial ou
une donation de biens à venir. De plus, sous l'ancienne législation, la perspective de perdre
ses donations à cause de la révocabilité ad nutum, n'empêchait pas le donataire de demander
le divorce. La démarche serait la même aujourd'hui sauf que cette perspective de perte
résulterait d'une clause contractuelle. Et si une injustice pouvait résulter de la perte des
donations, elle apparaîtrait au moment du divorce et pourrait toujours être compensée, ce qui
devrait réduire les inquiétudes du donataire. Cette compensation ne serait peut être pas
envisageable si la libéralité avec la clause de non-divorce ne provenait pas de l'époux mais
d'un tiers. Mais ce n'est pas l'hypothèse étudiée.
En réalité, ces clauses relatives à l'état matrimonial sont réputées objectivement licites par la
Cour de cassation qui apprécie in concreto le mobile qui animait le disposant234. Elles ne
seront annulées que si ce mobile était répréhensible235. Or, la volonté de l'époux de
conditionner sa donation au maintien du lien matrimonial ne relève pas forcément d'une
229 M. GRIMALDI, Libéralités, Partages d'ascendants, Litec 2000, n°1204, p.146.
230 Cass. civ., 10 mai 1937, DH 1937, p. 361.
231 V. M. GRIMALDI, op. cit., note 268, p. 145.
232 Rép. min. à QE no 46334, JO AN Q. 2 juill. 1984, p. 3072 ; J.-F. SAGAUT, « La clause de révocation de
l'institution contractuelle post nuptias entre époux en cas de dissolution de l'union par divorce », Mélanges
Georges DAUBLON, éd. Defrénois, mars 2001, p. 275.
233 Puisque l'objet de la clause a été repris à l'alinéa 2 de l'article 265 du code civil.
234 Cass. civ., 22 déc. 1896, DP 1898, I, p. 537, concl. Desjardins.
235 Sur la question, V. M. GRIMALDI, op. cit., n°1204, p. 142 et s.
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intention malveillante. Elle s'accorde même avec la nature de cette libéralité matrimoniale où
l'intention libérale trouve sa cause dans le statut matrimonial. L'objectif du donateur n'est pas
de nuire à la liberté du donataire mais plutôt de protéger ses propres intérêts patrimoniaux.
Cette clause ne semble donc pas pouvoir être considérée comme un instrument de chantage
qui limiterait la liberté du donataire pour demander le divorce.
Les obstacles à sa validité ne sont pas issus du droit du divorce. On pouvait le deviner avec
l'utilisation du concept d'absence d'incidence du divorce dans l'article 265 alinéa 1. L'idée
est que le divorce n'interfère pas automatiquement sur le droit des libéralités. La libéralité
continue à produire ses effets même s'il y a divorce, sauf si le donateur en a décidé autrement
dans le contrat. Dès lors, les obstacles pourraient peut-être provenir du droit des libéralités.
B – Au regard du droit des libéralités
Avec la modification de l'article 1096 du code civil, le régime des donations entre époux de
biens présents a été dérangé. Si celles-ci demeurent exclues du principe de l'irrévocabilité
spéciale des donations (1), elles ont en revanche été réintégrées dans le principe ordinaire
d'irrévocabilité des contrats (2). L'étude de ces deux points fera peut être apparaître quelques
obstacles à la validité de la clause étudiée.
1 – Des libéralités exclues de l'irrévocabilité spéciale des donations
Cette règle est annoncée à l'article 894 du code civil qui définit la donation entre vifs comme
un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose
donnée, en faveur du donataire qui l'accepte. Mais elle est énoncée clairement à l'article 944
du code civil selon lequel : « toute donation entre vifs faite sous des conditions dont
l'exécution dépend de la seule volonté du donateur sera nulle »236. Elle pose, concrètement,
« l'interdiction pour le donateur de se réserver dans l'acte, donc par avance et avec l'accord
du donataire, le moyen de reprendre, directement ou indirectement, ce qu'il donne »237. Cette
236 V. M. GRIMALDI, op. cit., n° 1208 et s. p. 151.
237 M. GRIMALDI, préc.
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règle, parfois contestée dans son principe238 et dans sa sanction239, fonde une « irrévocabilité
renforcée »240, qui s'opposerait à la validité de la clause résolutoire en cas de divorce.
Cependant, aux termes de l'article 947 du Code civil, il est prévu que « les quatre articles
précédents ne s'appliquent point aux donations dont est mention aux chapitres VIII et IX du
présent titre » . Cela signifie que les donations matrimoniales sont exclues de la règle de
l'irrévocabilité spéciale des donations. Cette dérogation vise les donations consenties par
contrat de mariage241, pour lesquelles le régime n'a pas été modifié par la réforme. Elle
concerne aussi les donations entre époux consenties pendant le mariage. Du fait de l'ancien
article 1096, on admettait que ces donations ne dérogeaient pas en soi à l'irrévocabilité
spéciale mais plus généralement à l'irrévocabilité des contrats de l'article 1134242. Mais le
nouvel article 1096 réintègre, on le verra, les donations de biens présents dans le principe
général d'irrévocabilité des contrats. Ce retour au droit commun doit se faire dans la limite de
l'irrévocabilité spéciale des donations. Comme celles consenties par contrat de mariage, les
donations faites pendant le mariage dérogent toujours à cette irrévocabilité spéciale des
donations243. Cette dérogation, qui « constitue une marque de faveur législative aux donations
matrimoniales »244, dont le législateur de 2004 n'a pas eu l'intention de remettre en cause,
permet de justifier la validité des donations de biens à venir entre époux. Elle nous permet
aussi d'envisager la clause résolutoire dans les conditions du droit commun des contrats.
238 Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Droit civil. Les successions, les libéralités, Defrénois, 2004, no 431 pour qui la règle
est anachronique et devrait être abrogée; contra : H.LÉCUYER, « L'irrévocabilité spéciale des donations », in
Mélanges P. CATALA, Litec, p. 405.
239 G. CHAMPENOIS, note sous Cass. 1re civ., 25 nov. 1986, no 84-12.796, Bull. civ. I, no 280, Defrénois 1987,
art. 34056, p. 1119 : « La sanction de la prohibition des donations sous condition potestative ne joue qu'en
faveur du donateur. En effet, de deux choses l'une. Ou bien nul n'invoque la nullité de la condition potestative
insérée dans la donation. Le donateur est alors libre de reprendre le bien donné par la simple exécution de la
condition. Ou bien – est cela paraît a priori plus probable – l'annulation de l'acte est demandée et obtenue et le
résultat pratique est le même ». Mais même si le résultat est identique pour le donateur, l'intérêt de reconnaître la
validité de la clause est pour le donataire d'éviter que la nullité de la donation soit invoquée par un tiers, par
exemple un héritier, si le divorce n'a pas lieu.
240 Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, op. cit. n°430.
241 CA Pau, 9 sept. 1997, inédit.
242 H.LÉCUYER, art. préc. p.415 ; M. GRIMALDI, op. cit., n°1209, p. 153 : « soustraites par la loi, qui les déclare
révocables ad nutum, à l'irrévocabilité ordinaire des contrats, ces donations le sont a fortiori à l'irrévocabilité
spéciale des donations ».
243 En ce sens, V. C. BRENNER, « Brèves observations sur la révocation des donations entre époux après la loi du
26 mai 2004 », Defrénois 2005, art. 38084, p. 96 et suiv., spéc. n° 24. Contra : C. RIEUBERNET, « Le nouveau
régime des donations entre époux au lendemain de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce », L.P.A., 21 juillet
2004, no 145, p. 10 et suiv. ; S. PIEDELIÈVRE, « L'aménagement des libéralités entre époux par la loi du 26 mai
2004 », D. 2004, chron. 2512, spéc. no 11 ; F. SAUVAGE, art. préc. spec. n° 11; J. VASSAUX, art. préc., sépc. 38.
244 H.LÉCUYER, art. préc. p.415.
73
2 – Des libéralités réintégrées dans le principe ordinaire d'irrévocabilité
des contrats
Les donations entre époux étaient soustraites de ce principe, proclamé à l'article 1134 du code
civil, à cause de leur libre révocabilité245. Aujourd'hui, elles sont retombées sous son empire
avec la modification de l'article 1096.
Tout d'abord, l'irrévocabilité ordinaire des contrats interdit à une partie, après qu'une
convention a été conclue, de la rompre unilatéralement. Ainsi, une clause qui aurait pour objet
de rétablir l'ancienne révocabilité ad nutum serait contraire à cet article. Ce n'est pas ce type
de clause que nous envisageons. Ensuite, selon l'article 1134 alinéa 2, les conventions
peuvent être révoquées pour les causes que la loi autorise, en l'espèce les articles 953 à 958
déjà étudiés, ou par consentement mutuel. Cette possibilité est susceptible d'être envisagée au
moment d'un divorce par consentement mutuel par exemple.
Aussi, conformément au droit commun des contrats, l'obligation peut être affectée d'une
modalité l'inscrivant dans le temps. On peut penser au terme qui est un événement futur et
certain dont dépend l'exigibilité ou l'extinction de l'obligation. Mais pour l'hypothèse qui
nous intéresse, la stipulation d'un terme n'est pas adaptée car si la dissolution du mariage est
bien un événement futur et certain, sa dissolution par divorce est un événement incertain. Le
recours à la stipulation d'une condition est plus adéquat246. L'avantage est que « le mécanisme
de la condition permet aux parties à un acte juridique d'anticiper en toute sécurité un
événement futur, dont elles espèrent ou même sont convaincues qu'il se réalisera ou ne se
réalisera pas, sans cependant pouvoir en être certaines »247.
La condition ne doit toutefois pas être potestative248, c'est à dire dépendre de la volonté du
donateur. Ce n'est pas le cas lorsque l'action en divorce est intentée par le donataire. La
condition serait mixte, et donc valable, si l'action était intentée par les deux époux ensemble.
La potestativité pourrait apparaître lorsque c'est le donateur qui demande le divorce249. Mais le
prononcé du divorce fait toujours intervenir un juge, donc un tiers. Et s'il apparaissait
vraiment que la demande de divorce était uniquement motivée par l'intention de faire jouer la
245 V. M. GRIMALDI, op. cit., n° 1599, p. 449.
246 Article 1168 du code civil : « L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un événement futur
et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événement arrive, soit en la résiliant, selon que l'événement
arrivera ou n'arrivera pas ».
247 F. TÉRRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligation, précis Dalloz, 8è éd., 2002, n° 1218, p. 1131.
248 Article 1174 du code civil.
249 D'autant plus que la loi de 2004 consacre quasiment un droit au divorce avec le divorce pour altération
définitive du lien conjugal.
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clause résolutoire, il y aurait certainement violation de l'article 1134 alinéa 3 qui prévoit que
les conventions doivent être exécutées de bonne foi.
Enfin, il faut rappeler que la condition accomplie a un effet rétroactif. Cela peut être
intéressant pour le donateur mais dangereux pour les tiers. Il faudra garantir leur sécurité
juridique.
A l'issue de cette étude, il résulte que la révocation conventionnelle des donations de biens
présents en cas de divorce peut être théoriquement envisagée, sous réserve de quelques
précautions. Il faut maintenant voir quels sont les moyens concrètement envisageables pour
parvenir à ce résultat.
§2 – Les moyens concrètement envisageables
Le donateur peut toujours tenter de négocier une révocation au moment du divorce (B). Mais
pour que l'organisation volontaire de la révocation soit pleinement efficace, il ne faut pas
qu'elle dépende de la volonté du donataire250. Le donateur doit pour cela avoir anticipé
conventionnellement la question du divorce (A).
A – L'anticipation du divorce par le donateur.
Elle peut se faire dans le contrat de donation (1), et peut-être même dans le contrat de mariage
(2).
1 – Dans le contrat de donation
Le divorce n'est plus un phénomène sociologiquement marginal. Par conséquent, il n'est plus
malsain de l'envisager au moment du consentement d'une libéralité251. Ainsi, la stipulation de
l'usufruit successif pourrait être faite sous condition résolutoire du prononcé du divorce au
jour du décès du disposant. Si la condition ne se réalise pas, le conjoint survivant pourra en
profiter, dans le cas contraire, la libéralité serait anéantie rétroactivement252. Cette clause
n'aurait aucune incidence fiscale pour ce cas particulier de l'usufruit successif. En effet, les
droits de mutation du bénéficiaire du second usufruit seront déterminés et payables au jour du
décès du premier usufruitier253. Mais si un divorce est intervenu avant, la clause résolutoire va
250 V. C. BRENNER, art. préc. n°22.
251 En ce sens, V. J.-F. SAGAUT, art. préc. p. 287.
252 Pour une étude complète des conséquences de cette clause V. M. IWANESKO, « Le danger des donations de
biens présents entre époux », B.PAT. 2004 n°5 p.3 et s.
253 art. 676 CGI.
75
jouer et le second bénéficiaire va perdre ses droits. Il n'a encore payé aucun droit de mutation
à ce moment-là.
En revanche, la stipulation d'une condition résolutoire dans une donation de biens présents
peut avoir de lourdes conséquences fiscales. Cette donation donne en effet lieu à la perception
immédiate des droits de mutation à titre gratuit. Et en cas de réalisation de la condition,
l'effacement rétroactif de la donation ne donne pas lieu à la restitution des droits
antérieurement perçus254. Cet inconvénient peut néanmoins être nuancé du fait de l'abattement
de 76000 euros dont bénéficient les donations entre époux.
La rétroactivité pourrait porter atteinte aux droits que le donataire a consentis aux tiers sur le
bien donné255. Pour éviter tout problème ultérieur, il faudrait faire renoncer le donateur à la
clause de non divorce, au moment de la cession des droits sur le bien par le donataire à un
tiers. Il serait peut être aussi opportun d'ajouter à la clause résolutoire une clause
d'inaliénabilité c'est-à-dire une stipulation par laquelle le disposant interdit au gratifié
d'aliéner le bien donné256.
L'inconvénient de cette technique de la condition est qu'il faut un acte support, donc un
contrat de donation qui est en principe un contrat solennel257. Or, en pratique, la plupart des
donations entre époux échappent aux règles de forme. Le domaine d'application de ce procédé
est donc très réduit. Cela va peut-être encourager les donateurs à recourir à l'acte authentique.
Il faut néanmoins préciser que des pactes adjoints peuvent être apposés aux dons manuels. Or,
il est admis que ces pactes peuvent contenir une clause de retour258. De la même façon, ils
devraient pouvoir renfermer une clause de non divorce. Dans les autres cas, le remède est
peut-être à rechercher dans le contrat de mariage.
2 – Dans le contrat de mariage
L'idée est la suivante : les époux prévoient dans leur contrat de mariage que toutes les
donations, quelle que soit leur forme, qu'ils vont pouvoir se consentir pendant l'union seront
révoquées en cas de divorce, par dérogation à l'article 265 du code civil259. Sous réserve de la
254 Art. 1961 al. 1 CGI.
255 Les droits des tiers sont quand même garantis pour les meubles, par l'article 2279 du Code civil et, pour les
immeubles, par l'opposabilité de la clause, liée à sa publication sur les registres de la publicité foncière (D. no 55-
22, 4 janv. 1955, art. 28,2o, portant réforme de la publicité foncière, JO 7 janv., p. 346)
256 Les conditions de validité de cette clause sont strictes. Elle doit être temporaire et justifiée par un intérêt
légitime et sérieux. V. sur la question M. GRIMALDI, op. cit., n°1221, p. 167. Mais en l'espèce sa validité ne
devrait pas poser de difficulté.
257 L'article 931 du code civil impose l'acte notarié à peine de nullité de la donation.
258 M. GRIMALDI, op. cit., n° 1307, p. 234.
259 J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le champ contractuel
? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 n°3 : « A ceux qu'étonnerait ou choquerait cette idée de prévoir une
76
protection des droits des tiers, cette clause ne devrait pas poser de problème de validité. Il est
admis que le contrat de mariage puisse contenir des dispositions étrangères au régime
matrimonial et nous avons démontré que l'article 265 alinéa 1 était supplétif. La
contractualisation du divorce aurait ainsi des répercussions en amont dans l'organisation ab
initio du mariage260.
Mais on retrouve le même problème que précédemment. Dans une très grande majorité des
cas, les futurs mariés n'établissent pas de contrats de mariage.
Aussi, pour les personnes qui ont conclu un contrat de mariage avant la réforme, et pour les
donations qui ont été consenties avant 2005, aucune clause d'anticipation n'a pu être prévue.
Dans toutes ces situations, la dernière possibilité pour le donateur de récupérer son bien est la
négociation.
B – La négociation pendant la procédure de divorce
Le donateur peut obtenir la révocation par un mutuus dissensus qui sera constaté par le juge261.
Mais le donataire est en position de force. Il n'est pas obligé d'accepter et son accord risque
d'être subordonné à une contrepartie. En aucun cas, le donateur ne pourrait demander la
révocation de la donation au juge262. Le résultat est donc incertain pour lui.
Par ailleurs, cette méthode peut avoir des conséquences fiscales lourdes si elle était qualifiée
de donation en sens inverse263.
En définitive, même si une place existe pour la volonté des époux d'organiser eux- mêmes le
sort des donations de biens présents en cas de divorce, en pratique, la plupart de ces libéralités
risque d'être toujours régie par l'article 265 alinéa 1. Car le moyen le plus efficace est
l'anticipation. Or, seules les donations importantes, conclues par acte authentique,
bénéficieront de la dérogation anticipée. Mais pour éviter tout litige, il faut bien que la clause
soit incontestable. L'acte authentique permet de garantir cette sécurité.
Les notaires seront également appelés pour l'anticipation du divorce sur les avantages
matrimoniaux de l'article 265 alinéa 1.
séparation, il peut être répondu que prévoir n'est pas réaliser, que ce n'est pas parce que l'on fait son testament
qu'on meurt ».
260 Pour le développement de cette idée, V. J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, art. préc.
261 Par exemple, dans le cadre des conventions de l'article 268.
262 Hormis les causes légales.
263 C. BRENNER, art. préc. n°22
77
Section 2 – L'incidence volontaire du divorce sur les
avantages matrimoniaux de l'article 265 alinéa 1 du
code civil
Le règlement du sort des avantages matrimoniaux touche à la liquidation du régime
matrimonial. A ce moment précis, le régime est déjà dissout et les époux peuvent aménager
librement les modalités de cette liquidation car le principe d'immutabilité du régime
matrimonial ne joue plus. Le nouvel article 265-2 du code civil prévoit dans ce sens que les
époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et
le partage de leur régime matrimonial. Dans le cadre de ces conventions, il est possible qu'ils
reviennent, d'un commun accord, par exemple sur l'apport d'un bien à la communauté264.
Mais l'accord entre les époux au moment du divorce sera souvent difficile à obtenir. L'époux
avantagé n'est pas obligé d'accepter la négociation d'autant qu'il sait que l'article 265 alinéa 1
le protège dans ses droits.
Dans ces conditions, la solution la plus sûre pour le gratifiant est d'anticiper le problème en
utilisant le mécanisme de la condition. De la même façon que pour les donations de biens
présents, ce n'est pas le droit du divorce qui s'oppose à d'éventuelles clauses de révocation.
Les obstacles pourraient plutôt venir du droit des régimes matrimoniaux (§ 1). Mais ces
obstacles ne sont pas absolus et le principe de la liberté des conventions matrimoniales
autorise à proposer quelques aménagements permettant de répondre à la volonté des époux (§
2).
§ 1 – Les obstacles à la révocation par anticipation
des avantages matrimoniaux en cas de divorce
Les époux peuvent-ils adopter un régime de communauté universelle sous condition
résolutoire de la survenance d'un divorce ? Pour la doctrine, un tel contrat de mariage
conditionnel est prohibé en raison de deux principes issus du droit des régimes matrimoniaux.
Il s'agit du principe général d'immutabilité du régime matrimonial (A) et du principe, encore
plus général, d'unicité du régime (B).
264 Pour une formule, V. D. MONTOUX, J. LAFOND et J.-F. PILLEBOUT, « Divorce par consentement mutuel », JCP (éd.
N) 2004, I, n°1597, p. 1866.
78
A – Le principe d'immutabilité du régime matrimonial
Ce principe signifie que, contrairement au droit commun où les parties peuvent modifier ou
anéantir leur convention d'un commun accord, « les époux sont dans l'impuissance de
toucher, par leur seule volonté commune, à leur statut matrimonial »265. Depuis la réforme du
13 juillet 1965, le changement de régime matrimonial est toutefois permis mais sous le
contrôle du juge266. Mais cet assouplissement du principe d'immutabilité ne permet pas
d'autoriser une mutabilité par anticipation du régime où les époux auraient adopté une
communauté universelle en prévoyant un retour à la communauté réduite aux acquêts en cas
de divorce. Néanmoins, ce principe est en constant déclin (1) et ce déclin a même été précipité
avec la réforme du 26 mai 2004 qui a supprimé la libre révocabilité des donations entre époux
(2). Cette considération permettra peut être un jour de valider l'hypothèse proposée.
1 – Un principe en constant déclin
Trois fondements expliquent le principe d'immutabilité du régime matrimonial267 : l'idée que
le contrat de mariage est un pacte de famille ; la protection du conjoint contre l'influence
prépondérante de l'autre ; la protection des tiers. On peut se demander s'ils sont encore
justifiables aujourd'hui.
Par ailleurs, il a été montré que les atteintes indirectes à ce principe se multiplient268. L'auteur
a ainsi démontré que désormais « tout un pan des rapports pécuniaires des époux entre eux
lui échappe269 » : celui des transferts patrimoniaux onéreux ( avec les ventes270 et les sociétés
entre époux271) et celui des transferts de valeurs motivés par l'idée de solidarité conjugale
( avec le développement des achats pour autrui des époux séparés en biens, de l'assurance vie
entre époux, de la réversion de rente viagère ou d'usufruit, de la tontine).
Messieurs Malaurie et Aynès reconnaissent aussi que « les idées en la matière évoluent
lentement mais fortement »272. Un pas supplémentaire a d'ailleurs été franchi par la loi du 26
mai 2004.
265 A. COLOMER, Droit civil – Régimes matrimoniaux : Lexis Nexis Litec, 2004, 12è éd., n° 336.
266 Article 1396 du code civil.
267 V. A. COLOMER, op. cit. n° 338 p. 157.
268 N. PETRONI-MAUDIÈRE, Le déclin du principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux, Th. Limoge 2000,
Presses universitaires de Limoges, préface B. Vareille
269 N. PETRONI-MAUDIÈRE, préc., n°376, p. 484.
270 Qui portent atteinte à la composition des patrimoines.
271 Qui portent atteinte à la composition des patrimoines et aux règles de gestion.
272 Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Droit Civil, Les régimes matrimoniaux : éd. Defrénois 2004, p. 99.
79
2 – Un déclin précipité avec la suppression de la libre révocabilité des
donations entre époux
L'immutabilité était aussi justifiée parce qu'une modification aurait permis de rendre
irrévocables des donations entre époux alors que leur libre révocabilité, principe d'ordre
public, visait à protéger les abus d'influence entre époux.
Comme on avait pu le prédire, « la suppression de l'article 1096 entraînerait nécessairement
la disparition du principe d'immutabilité du régime matrimonial en tant qu'il prohibe le
changement de qualification d'un bien sans contrepartie »273. C'est aujourd'hui chose faite.
Ce bouleversement va sans doute réveiller le débat sur l'opportunité du maintien de
l'homologation judiciaire de l'article 1397 du code civil274. L'évolution tend vers la libre
mutabilité des régimes matrimoniaux, ce qui ouvrirait la porte à la validité des régimes
matrimoniaux conditionnels, très utiles pour les époux qui souhaitent anticiper à la fois la
protection du conjoint survivant et la protection de leurs propres intérêts en cas de divorce.
Mais avant de pouvoir envisager de tels avantages matrimoniaux ou régimes matrimoniaux
conditionnels, il faut aussi tenir compte de la force du principe d'unicité du régime
matrimonial.
B – Le principe d'unicité du régime matrimonial
Ce principe condamne les contrats de mariages affectés d'un terme ou d'une condition. Mais
son fondement est contesté (1) et les règles du droit international privé affaiblissent sa portée
(2).
273 LUCET (F.), Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse Paris II, 1987, n°314, note
44.
274 Sur ce points, V. notamment : Ph. MALAURIE « Changement conventionnel de régime matrimonial et
suppression de l'homologation judiciaire », Defrénois 1998, art. 36845, p. 913, qui trouvait que le débat sur
l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial s'était endormi ; voir aussi LANGLADE-O'SUGHRUE,
« Pour la liberté totale de changer de régime matrimonial », J.C.P. 1992. I, p. 251 ; S. FRÉMEAUX, « L'avenir de
l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial », Defrénois 2000, art. 37166 ; et le Voeu du
75e Congrès des notaires, La Baule,1978 ainsi que la proposition de la commission présidée par F. DEKEUWERDÉFOSSEZ
(Rénover le droit de la famille) de supprimer le contrôle judiciaire sur le changement de régime
matrimonial.
80
1 – Un fondement contesté.
Comme le reconnaît Monsieur Colomer, « en théorie pure, la stipulation d'une condition,
qu'elle soit suspensive ou résolutoire, ne porte assurément aucune atteinte au principe de
l'immutabilité du régime matrimonial, puisque l'événement mis en condition opère avec
rétroactivité : les époux sont censés n'avoir été soumis qu'à un seul et même régime »275. Pour
renforcer la prohibition des contrats de mariage conditionnels, qui pourraient être en pratique
dangereux pour les tiers, il a fallu faire appel à ce principe d'unicité. On peut ici rappeler la
démonstration de Boulanger : « pour justifier la nullité de la stipulation d'un terme, il faut
faire appel à un principe encore plus général que le principe de l'immutabilité des conventions
matrimoniales, et dont celui-ci contribue, pour sa part, à assurer le respect : le principe
informulé, mais impliqué par l'ensemble de la réglementation légale, de l'unicité du régime
matrimonial. La volonté de la loi est que, pendant le mariage, il n'y ait qu'un seul régime. Un
changement ne peut résulter que d'une décision du juge, lorsque la loi le permet. Il ne peut
être la conséquence de la simple volonté des parties, même lorsque celle-ci s'est exprimée
dans le contrat de mariage »276. Mais depuis la réforme du 13 juillet 1965 les époux peuvent
être soumis à plusieurs régimes différents au cours de leur mariage, en ayant recours à la
procédure de changement de régime matrimonial. La réglementation légale contient désormais
un texte, l'article 1397, qui contredit ce principe277. Cette contradiction est renforcée depuis
l'entrée en vigueur en France de La Convention de la Haye, du 14 mars 1978 sur la loi
applicable aux régimes matrimoniaux.
2 – Un principe menacé par les règles du D.I.P.
La Convention de la Haye, du 14 mars 1978, entrée en vigueur le 1er septembre 1992
s'applique aux couples qui présentent un élément d'extranéité et bouleverse les grands
principes du droit interne des régimes matrimoniaux 278 279.
Elle offre d'abord la possibilité à ces couples de changer à tout moment de loi applicable à
leur régime et l'article 1397-3 du code civil retient qu'à cette occasion, les époux peuvent
désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux. Ces règles permettent ainsi aux
275 A. . COLOMER, op. cit., n°378, p. 178.
276 BOULANGER, sur PLANIOL et RIPPERT, t. 8, n°61-2, cité par A. COLOMER, op. cit. n°378 note 115.
277 Contra : A. COLOMER, op. cit., n°377 note 115.
278 Complétée par la loi n° 97-987 du 28 octobre 1997modifiant le Code civil pour l'adapter aux stipulations de
la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux et organiser la publicité du changement
de régime matrimonial obtenu par application d'une loi étrangère, publiée au J. O.du 29 Octobre 1997.
279 Sur cette Convention, V. G. DROZ , « Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes
matrimoniaux », Rev. crit. DIP 1992, p. 631 ; M. REVILLARD, « Entrée en vigueur de la Convention de La Haye
sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux », Defrénois 1992, p. 270.
81
époux de changer de régime matrimonial sans passer par l'homologation judiciaire. De plus,
l'article 6 de la convention pose le principe de la rétroactivité de ce changement280.
Ensuite, l'article 7 de la convention organise des changements automatiques de loi applicable
au régime (et donc des changements automatiques de régimes) en fonction des déplacements
des époux. Avec cette mutabilité automatique, les époux peuvent être soumis à différents
régimes sans s'en rendre compte281.
Enfin, elle autorise, en dérogation au principe d'unité du régime matrimonial, de soumettre
certains immeubles à la lex rei sitae et donc à un régime matrimonial différent du régime
principal des époux282. Ainsi, un Français et une Allemande peuvent établir en France un
contrat de mariage en choisissant à titre principal le régime de la séparation de biens du droit
français et la communauté différée des augments du droit allemand pour les immeubles qu'ils
ont en Allemagne.
De ce constat, on pourrait déduire que le principe de l'unicité a été évincé par la Convention
de La Haye283. Mais les textes du code civil n'ont pas encore changé. Toutefois l'évolution se
dirige dans ce sens. Comme le relève un auteur, « c'est l'attraction du traité qui sera
observée, traité modèle, traité aimant qui attirera à lui le droit interne et imposera la
métamorphose de ce dernier »284. Avant d'envisager les aménagements du contrat de mariage
permettant de déroger au maintien de certains avantages matrimoniaux en cas de divorce, il
faut donc considérer que les obstacles au régime matrimonial conditionnel existent toujours,
même s'ils seront sans doute levés bientôt.
§ 2 – Les aménagements autorisés par le principe de
la liberté des conventions matrimoniales.
La pratique utilise déjà une clause de reprise par chaque époux des biens apportés en
communauté universelle, en cas de divorce. Cette clause est très controversée mais devrait
280 Même si l'article 1397-4 du code civil ne l'a pas repris, ce qui crée un conflit entre la loi interne et la
convention internationale, V. sur ce point D. BOULANGER «Premier regard sur la loi n° 97-987 du 28 octobre
1997 » JCP (éd. N) 1997 n° 50, p. 1525.
281 Sur cette mutabilité automatique de l'article 7 de la convention, V. par exemple : M. RÉVILLARD, « Premier
bilan d'application de la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes
matrimoniaux » in mélanges G. DROZ 1996, p.386 ; R.CRÔNE, « Le changement automatique de loi applicable au
régime matrimonial : une bombe à retardement », Defrénois 2001, art. 37396, p. 1026.
282 Article 3 de la Convention.
283 N. PETRONI-MAUDIÈRE, op. cit., n°359, p. 464 : « Un principe général (implicite) du droit interne peut-il
survivre lorsque la France adhère à une convention internationale de valeur supérieure au droit interne, qui le
réfute ? »
284 H. LECUYER, « Les régimes matrimoniaux : le droit international privé modèle du droit interne ? », LPA 2001,
n°62 p. 49.
82
toujours pouvoir satisfaire la volonté des époux (A). Nous verrons ensuite si d'autres
techniques permettraient d'éviter qu'un époux profite encore après le divorce d'un avantage
qui avait pris effet en cours d'union (B).
A – La clause controversée de reprise des biens apportés à la
communauté universelle.
Le régime de communauté universelle est adopté dans la perspective d'une dissolution du
mariage par décès pour protéger le conjoint survivant. Il est en revanche inadapté au divorce.
Or, il paraît normal que les époux ne souhaitent pas que le règlement de leurs intérêts
pécuniaires prenne la même consistance en cas de décès ou de divorce. On leur conseille
alors souvent d'y inclure une clause de sauvegarde en vertu de laquelle chaque époux pourra
reprendre les biens apportés à la communauté et les biens advenus à titre personnel, le surplus
étant partagé par moitié entre eux285. Cette clause écarterait ainsi le maintien de la
communauté universelle prévu à l'article 265 alinéa 1. Il faut donc voir si elle est valide au
regard du droit des régimes matrimoniaux (1) et si elle est efficace au regard du droit du
divorce (2).
1 – La validité de la clause de reprise au regard du droit des régimes
matrimoniaux
Ce qui pose problème avec cette clause c'est qu'elle a pour objet de revenir sur un régime
matrimonial qui a déjà produit ses effets. La question de sa nature et de sa validité s'est posée
devant les tribunaux. Le premier à en connaître fut le tribunal de grande instance de
Strasbourg. Il a déclaré la clause nulle comme étant contraire au principe d'immutabilité des
conventions matrimoniales au motif qu'elle réalise une succession de deux régimes
matrimoniaux et en raison de son caractère rétroactif, portant atteinte aux droits des tiers286.
Cette décision qui remettait en cause une pratique courante a été très critiquée, notamment par
M. le Doyen Simler287. Cet auteur relève d'abord que la clause n'a pas pour effet de revenir
rétroactivement sur la communauté universelle, les époux ayant pris soins d'écarter toute
remise en question des droits acquis par les tiers avant la dissolution du régime. Il démontre
ensuite que la clause ne joue qu'après que le régime soit dissous, donc à un moment où la
285 Cette clause s'est développée en Alsace et en Moselle et est ainsi souvent dénommée « clause alsacienne ».
286 TGI Strasbourg, 17 sept. 1987 : JCP (éd. N) 1989, II, p. 109, note Ph. SIMLER.
287 Ph. SIMLER, note sous TGI Strasbourg, 17 sept. 1987, préc. ; note sous Colmar, 16 mai 1990, JCP (éd. N)
1991, II, p. 17.
83
liberté des époux n'est plus limitée par le principe d'immutabilité, pour changer les modalités
de la liquidation. Il aboutit à la qualification d'opération de partage ayant pour objet une
reprise à titre de biens commun. Cette analyse a été suivie par la Cour d'appel de Colmar qui a
validé la clause288.
La Cour de cassation a, à son tour, validé cette clause mais en l'analysant en une reprise à titre
de propres289. Cette analyse signifierait que le bien apporté en communauté, donc commun,
change rétroactivement de nature au moment de la reprise pour devenir un propre. La Cour de
cassation aurait ainsi implicitement validé le régime matrimonial alternatif290. Certains auteurs
pensent qu'il s'agit d'une inadvertance rédactionnelle291, d'autres estiment que l'arrêt est bien
rendu292.
Un auteur a aussi analysé cette clause comme une révocation anticipée d'un avantage
matrimonial293. Elle en déduit qu'elle est illicite car elle porte atteinte à l'immutabilité du
régime.
En réalité, la technicité de ces débats peut sans doute s'expliquer par le besoin de valider une
pratique qui répond à la demande des époux. Pour l'heure, elle est considérée comme licite
par la jurisprudence et pour le justifier, la doctrine majoritaire considère qu'il s'agit d'une
clause de liquidation alternative294. Cette analyse pourrait avoir des conséquences néfastes sur
l'efficacité de la clause au moment voulu, compte tenu du nouveau critère de l'article 265 du
code civil.
2 – L'efficacité de la clause de reprise au regard du droit du divorce
Cette clause prend effet au moment de la liquidation du régime. On pourrait penser qu'elle
tombe alors sous le coup de l'article 265 alinéa 2 et est révoquée de plein droit295. Elle serait
donc licite mais inefficace.
288 CA Colmar, 16 mai 1990 : Defrénois 1990, art. 34917, p. 1361, obs. G. CHAMPENOIS ; JCP (éd. N) 1991, II, p.
17 note SIMLER ; RTD civ. 1992, p. 171, obs. LUCET et VAREILLE.
289 Cass. 1ère civ., 16 juin 1992 : Bull. civ. 1992, I, n° 181 ; JCP (éd. G) 1993, II, 22108 ; JCP (éd. N) 1994, II, p.
38, note SIMLER ; D. 1993, somm. p. 220, obs. M. GRIMALDI ; Defrénois 1993, art. 35416, p. 34, note M.C.
FORGEARD ; RTD civ. 1993, p. 187, obs. LUCET et VAREILLE.
290 A. COLOMER, op. cit., n°318 note 117.
291 P. CATALA, « Variations autour de la communauté universelle » : Mélanges D. HUET-WEILLER, PUF-LGDJ,
1994, p. 45 ; Ph. SIMLER, « La validité de la clause de liquidation alternative de la communauté universelle
menacée par le nouvel article 265 du code civil », JCP (éd. N) 2005, I, 1264, p. 888.
292 M. Grimaldi, obs. sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1992 , D. 1993, somm. p. 220.
293 M.F. SALLE, « La communauté universelle et la clause de reprise en nature des biens tombés en communauté »,
D. 1994, chron. p. 34.
294Compte tenu de l'évolution envisagée du droit des régimes matrimoniaux, la prise en compte des autres
analyses est possible sans forcément déboucher sur une prohibition de la clause.
295 En ce sens, V. F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages
matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425 ; J. VASSAUX, « Les incidences de la réforme du divorce sur
le rôle du notaire », Dr. et patrimoine févr. 2004, p. 26.
84
Mais peut-on considérer qu'elle constitue vraiment un avantage matrimonial ? M. le Doyen
Simler objecte qu'il s'agit de son contraire : elle empêche qu'un avantage ne se réalise. Elle
n'est dès lors pas concernée par l'article 265 du code civil296. Pourtant, la communauté
universelle a bien produit ses effets jusqu'au divorce. La clause ressemble plus à une
révocation de cet avantage. Dès lors, elle serait efficace en cas de divorce mais ne serait, pour
l'instant, pas valide au regard du droit des régimes matrimoniaux.
En réalité, quelle que soit l'analyse retenue pour admettre sa validité, les époux ont voulu, par
cette clause, organiser eux-mêmes les conséquences du divorce sur cet avantage, par
dérogation à l'article 265. Elle n'est en effet expressément envisagée en cas de divorce. Or,
nous avons vu que ce texte est supplétif297. Il ne s'applique qu'à défaut de volonté contraire
des époux. Il n'y a donc plus lieu de le faire jouer au moment où la clause prend effet.
L'anticipation produit ici ses fruits et la volonté des époux est respectée. On peut même dire
que son efficacité est renforcée avec la nouvelle législation car son action sera étendue à tous
les types de divorces298. Ce n'est plus le droit du divorce qui s'oppose à la liberté des époux
d'organiser ses conséquences patrimoniales.
La clause de reprise des apports en cas de divorce, que nous venons d'analyser, se rencontre
fréquemment dans les contrats de communauté universelle. Mais elle est transposable aux
contrats de communauté de meubles et d'acquêts ou aux apports à titre particulier. Elle
demeure un moyen efficace pour les époux qui souhaitent contrer les dispositions de l'article
265 alinéa 1, même si d'autres techniques sont envisageables.
B – Les autres techniques envisageables.
Pour les époux qui ne souhaitent pas qu'au moment du divorce le conjoint reste avantagé, il
peut également leur être proposé d'aménager le mécanisme des récompenses (1) ou de différer
les apports au jour du décès (2).
1 – L'aménagement du mécanisme des récompenses.
Un auteur299 propose de stipuler que les apports à la communauté donneront lieu à récompense
à la charge de la communauté et au profit de l'apporteur. Ces apports, on l'a vu dans le titre 1,
296 Ph. SIMLER, « La validité de la clause de liquidation alternative de la communauté universelle menacée par le
nouvel article 265 du code civil », JCP (éd. N) 2005, I, 1264, p. 888.
297 Voir supra, section 1 § 1.
298 Sous la loi de 1975, elle la clause était tenue en échec par les articles 267 et 269 du code civil : V. P. CATALA,
« Variations autour de la communauté universelle » : Mélanges D. HUET-WEILLER, PUF-LGDJ, 1994, p. 45.
299 M. GIRAY, « L'imbroglio des libéralités entre époux depuis la réforme du divorce », Droit & Patrimoine
mars 2005, n°135 p. 32 et s.
85
seront maintenus, en cas de divorce, avec la clause de récompense qui les accompagne. Cela
permettra à chaque conjoint de récupérer ses apports en valeur ou en nature selon les
modalités de l'article 1471 du code civil.
Mais pour que l'avantage profite quand même au conjoint survivant en cas de dissolution du
mariage par décès, une autre stipulation peut prévoir une dispense de récompense dans cette
hypothèse de dissolution. Cette stipulation, qui constitue un avantage matrimonial pour le
conjoint survivant, sera révoquée de plein droit en cas de divorce en vertu de l'article 265
alinéa 2.
C'est donc une autre hypothèse de liquidation alternative, valide et efficace.
2 – Des apports sous condition suspensive de dissolution de l'union par
décès.
L'idée serait de proposer une composition alternative de la communauté en fonction de la
cause de sa dissolution. Celle-ci pourrait être élargie, en cas de décès, grâce à des apports de
biens propres, et être réduite aux acquêts en cas de divorce. Il faudrait pour cela que les
apports envisagés se fassent sous condition suspensive de dissolution pour cause de décès. Ils
seraient différés à cette date.
Si un divorce intervient avant, la condition ne se réalisera jamais et par conséquent l'apport ne
sera jamais effectué, ce qui ne pose pas de problème de rétroactivité et donc de validité de la
clause.
En revanche en cas de décès, la condition se réalise et les biens propres, objet de l'apport,
seront rétroactivement considérés comme des biens communs. La communauté sera ainsi
élargie et il pourrait alors être prévu un partage inégal en faveur du survivant ou même son
attribution intégrale à son profit. Mais le problème de la rétroactivité apparaît et pourrait
entraîner l'annulation de la clause pour atteinte aux principes d'immutabilité et d'unicité du
régime matrimonial. L'efficacité de cette clause en cas de divorce est certaine mais sa validité
en cas de décès reste pour le moment douteuse.
La réforme du divorce aura peut-être le mérite de redonner une impulsion à la jurisprudence
qui reconnaîtra certainement un jour la validité des régimes matrimoniaux alternatifs. Il
faudrait pour cela que la Cour de cassation confirme explicitement son arrêt du 16 juin
1992300. Les conséquences d'un éventuel divorce devraient en effet pouvoir être envisagées à
300 Cass. 1ère civ., 16 juin 1992 : Bull. civ. 1992, I, n° 181, préc.
86
un moment où les époux sont en accord. Le droit du divorce ne s'y oppose pas. Le droit des
régimes matrimoniaux devrait leur en offrir les moyens.
Avec ces clauses d'anticipation, dans les donations ou les contrats de mariage, l'esprit du
nouveau système n'est pas atteint. Le sort de ces dispositions peut toujours être connu avant le
prononcé du divorce avec certitude. Seul le résultat change, mais la base qui servira de
référence pour l'attribution d'une éventuelle prestation compensatoire pourra toujours être
connue aussi rapidement et elle sera aussi stable qu'avec l'application de l'article 265. Les
effets du divorce restent concentrés au moment de son prononcé. C'est cet esprit qui doit aussi
être conservé lorsque l'on envisage la dérogation au principe de l'alinéa 2 de l'article 265 du
code civil, à savoir le maintien des dispositions légalement révoquées de plein droit.
87
Chapitre 2 – Le maintien volontaire des dispositions légalement
révoquées
Jusqu'à présent nous avons essayé de chercher des techniques pour contrer l'application de
l'article 265 alinéa 1 et ainsi obtenir la révocation de dispositions légalement maintenues,
dans un souci de satisfaire les intérêts du disposant. Ici, la révocation est organisée
légalement. Et on ne voit pas immédiatement ce qui pourrait motiver le disposant à demander
un maintien volontaire. Dès lors, les solutions proposées par l'article 265 du code civil
paraissent paradoxales. En effet, tandis que l'intérêt d'obtenir une révocation conventionnelle
est évident, l'article 265 al. 1 n'organise pas la situation ; en revanche, l'intérêt de s'opposer à
l'article 265 al. 2 est peu flagrant et pourtant, le texte a prévu l'hypothèse.
En réalité, cette hypothèse pourrait quand même s'avérer utile pour certaines dispositions qui
prennent effet au moment de la dissolution du régime matrimonial par divorce (Section 1).
Cependant, elle semble inopportune et même dangereuse pour les dispositions qui ne vont
produire leurs effets qu'au jour du décès de disposant (Section 2).
On peut relever, au passage, que dans le cadre de l'organisation volontaire d'une révocation
des dispositions visées à l'article 265 alinéa 1, le disposant peut toujours renoncer à invoquer
son droit et ainsi maintenir volontairement ces dispositions qui étaient conventionnellement
révoquées301.
Section 1 – L'intérêt du maintien de certaines
dispositions prenant effet à la dissolution du régime
matrimonial par le divorce.
La dissolution du régime matrimonial est liée au divorce. Les opérations de liquidation et de
partage du régime peuvent être terminées au moment du prononcé du divorce302, sinon, la loi
301 Cette volonté pourra s'exprimer dans le cadre des conventions de l'article 265-2 ou 268 du code civil. Ce
maintien est alors irrévocable compte tenu de l'article 1096 du code civil pour les donations de biens présents et
de la liquidation de la communauté pour les avantages matrimoniaux.
302 Ces opérations sont obligatoirement terminées au moment du prononcé du divorce par consentement mutuel
(article 230 et 232 du code civil). Elles sont encouragées et mieux intégrées dans la procédure pour les autres cas.
Par exemple, dès le stade de la conciliation, le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce
que ses conséquences (article 252 du code civil), il les incite à régler ces conséquences à l'amiable (article 252
88
du 26 mai 2004 organise un calendrier afin d'accélérer le processus et de limiter sa durée à un
an voire 18 mois après le prononcé303. Dans ces conditions, le maintien des avantages
matrimoniaux qui prennent effet au moment de la dissolution du régime matrimonial sera mis
en oeuvre rapidement et le conjoint bénéficiaire pourra en profiter définitivement. Ce maintien
ne va pas créer de lien patrimonial entre les époux après le divorce. Les inconvénients sont
alors réduits. Mais les avantages d'un tel maintien existent-ils ?
Nous allons montrer qu'une réponse positive peut être apportée à cette question que ce soit
pour le régime de la participation aux acquêts (§ 1) ou les régimes communautaires (§ 2).
§ 1 – Le maintien volontaire et le régime de la
participation aux acquêts
Nous avons vu que le régime de la participation aux acquêts est un régime matrimonial dont
l'aspect communautaire n'apparaît qu'au moment de sa dissolution, en l'occurrence au
moment du divorce. C'est à cet instant là aussi que les avantages matrimoniaux résultant de
l'aménagement des modalités de sa liquidation prennent effet. Or l'article 265 alinéa 2 prévoit
leur révocation de plein droit.
Mais souvent, les époux organisent dans leur contrat de mariage une liquidation de ce régime
qui protège au maximum le conjoint survivant en cas de dissolution du mariage par le décès,
et alternativement une liquidation a minima en cas de divorce. Ils organisent ainsi eux-mêmes
les conséquences d'un divorce sur les avantages matrimoniaux qui en résultent. Avec le
nouvel article 265 du code civil cette prévision sera-t-elle respectée au moment voulu ?
La possibilité de déroger à l'article 265 alinéa 2 ne fait aucun doute. Le problème éventuel qui
pourrait surgir est celui de savoir si l'on peut renoncer à l'avance à la révocation de plein
droit. Rien ne semble s'y opposer. Comme l'ont justement relevé Messieurs les Professeurs
Hauser et Delmas-Saint-Hilaire, « le texte de l'article 265 ne dit pas que la volonté de l'époux
qui veut maintenir doit être exprimée au moment du divorce, mais seulement constatée à ce
du code civil). Dans le cadre des mesures provisoires, le juge peut désigner un notaire en vue d'élaborer un projet
de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (article 255 10°). Enfin, la demande
introductive d'instance doit comporter, à peine d'irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts
pécuniaires et patrimoniaux des époux (article 257-2).
303 Au moment du prononcé du divorce, si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire
désigné sur le fondement du 10° de l'article 255 contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de
l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux (article 267 du code civil). Et si les
opérations de liquidation et de partage ne sont pas achevées dans le délai d'un an après que le jugement de
divorce est passé en force de chose jugée, le tribunal pourra éventuellement accorder un délai supplémentaire
d'une durée maximale de six mois, à l'expiration duquel, il pourra statuer sur les dernières contestations
subsistantes (article 267-1).
89
moment là, ce qui préserve l'hypothèse d'une volonté antérieurement exprimée »304. Le nouvel
article 265 alinéa 2 ne remet donc pas en cause les modalités de la liquidation de la créance de
participation voulue par les époux en cas de divorce (A). Cette liquidation implique le
maintien d'avantages matrimoniaux pour le conjoint qui en bénéficie et risque alors de faire
apparaître un déséquilibre significatif qui sera à compenser au profit du conjoint qui la subit
(B).
A – La liquidation conventionnelle de la créance de
participation
L'hypothèse étudiée est celle ou les époux ont aménagé la liquidation de la créance de
participation pour le cas spécifique du divorce. La dérogation à l'article 265 alinéa 2 voulue
par les époux doit alors être respectée305. Ces aménagements peuvent porter sur le calcul de la
créance de participation (1) ou même sur l'exclusion de sa liquidation (2).
1 – Le calcul conventionnel de la créance de participation
Nous pensons principalement à la clause qui prévoit, sous ce régime de participation aux
acquêts, l'exclusion des biens professionnels de la masse de biens servant de base au calcul de
la créance de participation en cas de dissolution du régime autrement que par le décès de
l'époux professionnel306. Cette clause permet de réduire la créance de participation au profit de
l'entrepreneur. Sans elle, cette créance due par l'entrepreneur pourrait être telle que ce dernier
serait obligé d'emprunter ou de vendre son instrument de travail pour supporter cette charge.
Elle procure ainsi un avantage matrimonial à l'époux qui détient le patrimoine professionnel
le plus important307. Les époux ont stipulé cet avantage pour le cas de divorce. Il ne doit pas
304 J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le champ contractuel
? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 spéc. n°8 ; contra : H. LECUYER, « Libéralités et chausse-trappes de la
loi », Revue Lamy Droit Civil, 2005, n°13 Supplément qui pense que : « l'article 265 exige en effet, pour le
maintien de l'avantage, un consentement de l'époux au moment même du prononcé du divorce » ; F. SAUVAGE,
« Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux », Defrénois 2004,
art. 38038, p. 1425, no 27 : la volonté contraire « ne peut être exprimée à l'avance, par exemple dans le contrat
de mariage, en vertu du caractère d'ordre public de la révocation légale ».
305 En revanche, les aménagements prévus en cas de décès sont normalement révoqués sauf volonté contraire : cf
infra section 2.
306 Clause proposée par J.F.PILLEBOUT, « Une nouvelle formule de contrat de mariage : participation aux acquêts
avec exclusion des biens professionnels », JCP (éd. N) 1987, I, p. 93.. - Adde, « Formules particulières de contrat
de mariage. Une séparation de biens limitée », JCP (éd. N) 1993, I, p. 141. et N. DUCHANGE et J.F.PILLEBOUT, « La
clause d' exclusion des biens professionnels de la participation aux acquêts- un correctif nécessaire », JCP (éd.
N.) 1995, I, p.487.
307 comparé à la liquidation d'une participation aux acquêts type.
90
être révoqué de plein droit à ce moment là car ces derniers ont manifesté une volonté
contraire308. Cette clause peut désormais être efficace dans tous les cas de divorce. Il en va de
même pour celle qui exclurait le calcul de la créance de participation dans toutes les
hypothèses de dissolution du régime autrement que par le décès d'un des époux.
2 – L'exclusion conventionnelle de la liquidation de la créance de
participation en cas de divorce.
Il s'agit ici de la clause, plus radicale, qui exclue la créance de participation en cas de
dissolution du régime par divorce. Son auteur propose une liquidation du régime comme sous
un régime de participation aux acquêts en cas de décès, et comme sous un régime de
séparation de biens en cas de divorce309. Si un divorce survient, la clause profitera à l'époux
qui a accumulé le plus d'acquêts et qui n'aura pas à en partager avec son conjoint. Elle doit
être respectée et la liquidation du régime se fera selon les règles de la séparation de bien. Il
s'agit d'un premier pas vers l'admission des régimes matrimoniaux alternatifs (ou
conditionnels).
Le but de ces deux types de clause est de préserver à la fois les droits du conjoint survivant en
cas de dissolution par décès et ceux de l'époux disposant en cas de divorce. Les époux ont
voulu aménager eux-mêmes les conséquences d'un éventuel divorce en prévoyant une
liquidation alternative selon la cause de dissolution du mariage. Les avantages matrimoniaux
qui pourraient résulter de tels aménagements ne doivent pas être remis en question par
l'article 265 du code civil qui est supplétif. La volonté des époux, exprimée dans le contrat de
mariage, doit être constatée par le juge et respectée au moment du divorce.
En définitive, il faut reconnaître qu'il est normal que les époux ne souhaitent pas que le
divorce produise les mêmes conséquences, quant à leurs biens, que le décès de l'un d'eux.
L'admission des régimes matrimoniaux conditionnels pourrait apporter une réponse générale à
ce souhait, quitte à corriger au moment du divorce les déséquilibres significatifs qui
pourraient apparaître.
308 Sinon le risque est qu'à l'avenir, les conjoints entrepreneurs se tournent vers la séparation de biens pure et
simple pour obtenir ce résultat en cas de divorce. Or ce régime est moins protecteur du conjoint survivant que la
participation d'acquêt même aménagée.
309 V. FLAMENT, « Observations sur un régime matrimonial à liquidation alternative (a propos du régime de
participation aux acquêts) », Defrénois 1993, art. 35575, p. 737.
91
B – Le risque d'apparition d'un déséquilibre significatif à
corriger
La volonté de ne rien perdre sur le plan patrimonial après un divorce peut être envisagée par
l'aménagement du contrat de mariage mais cet objectif peut être anéanti par un mécanisme du
droit du divorce qui est la prestation compensatoire (1). Néanmoins, nous verrons que même
si le résultat espéré n'est pas toujours atteint, la clause demeure intéressante (2).
1 – Un objectif anéanti par la prestation compensatoire.
Comme l'avaient relevés les auteurs de ces clauses, l'octroi d'une prestation compensatoire
par le juge du divorce au profit de l'époux qui a subi patrimonialement le fonctionnement de
la clause pourrait fausser le résultat recherché310. Cette prestation sert en effet à compenser
autant qu'il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie
respectives311. Elle vise à réaliser un rééquilibrage entre les patrimoines des époux pour
réduire les inégalités entraînées par la liquidation du régime312. Ainsi, « l'époux privé de la
créance de participation pourrait en quelque sorte bénéficier de cette créance par
équivalent »313. Cette éventualité est maintenant envisageable dans tous les types de divorce
puisque l'imputation des torts n'a plus d'influence sur le principe de l'octroi de la prestation
compensatoire314.
On pourrait alors douter de l'intérêt pour le disposant de prévoir un maintien conventionnel de
la clause puisque ce qu'il gagne d'un côté, grâce au maintien d'une liquidation à son avantage,
il doit le redonner de l'autre, à cause de la prestation compensatoire. Néanmoins, deux
nuances peuvent être apportées.
2 – Les nuances
Tout d'abord, la prestation compensatoire est déterminée d'après les besoins du demandeur et
les ressources de l'autre époux, en tenant compte non seulement de la situation au moment du
310 J.F.PILLEBOUT, art. préc., et V. FLAMENT, art. préc..
311 Article 270 du code civil.
312 Ph. MALAURIE et H. FULCHIRON, La Famille, op. cit. n°686 : « sa raison d'être est d'atténuer la disparité que le
divorce a pu provoquer ».
313 V. FLAMENT, art. préc. n° 29.
314 Compte tenu de la suppression de l'ancien article 280-1 du code civil. Sur le nouveau régime de la prestation
compensatoire après la réforme, V. par exemple : J.L. PUYGAUTHIER, « La prestation compensatoire après la
réforme du divorce par la loi du 26 mai 2004, JCP (éd. N) 2005, I, 1001 ; H. POIVEY-LECLERCQ, « La nouvelle
prestation compensatoire après la réforme du 26 mai 2004 », Dossier : Le nouveau divorce : enjeux
patrimoniaux, Droit & Patrimoine, avril 2005.
92
divorce mais aussi de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible315. Elle n'est pas
accordée automatiquement à l'époux qui a réalisé les acquêts les moins importants. Ce dernier
peut avoir un patrimoine personnel suffisant.
Ensuite, on peut remarquer que, quelle que soit la solution retenue, le divorce ne doit pas
entraîner une injustice patrimoniale316. Si l'époux bénéficiaire de la clause en question
demandait sa révocation au moment du divorce, il n'aurait peut être pas à verser de prestation
compensatoire puisque le partage de la créance sera égalitaire. Et si cet époux souhaite
bénéficier de la clause, il risque de devoir verser en contrepartie une prestation compensatoire.
Mais dans les deux cas, il verra son patrimoine s'appauvrir pour enrichir celui de son conjoint.
Or, dans le second cas, il pourra profiter d'un avantage fiscal lié au versement d'une
prestation compensatoire, et pas dans le premier, bien que l'appauvrissement puisse être
identique. Par exemple, en cas de versement de la prestation en une seule fois ou de façon
échelonnée, mais sur une période maximale de douze mois, il bénéficiera d'une réduction
d'impôt égale à 25 % du montant des versements effectués dans la limite de 30500 euros317.
Puisque l'époux qui dispose d'un patrimoine plus important risque très souvent de devoir
subir un rééquilibrage par le divorce, l'intérêt de la clause serait alors de provoquer
l'attribution d'une prestation compensatoire pour bénéficier de l'avantage fiscal.
La possibilité de maintenir volontairement des avantages matrimoniaux qui prennent effet au
moment de la dissolution du régime matrimonial peut aussi s'avérer utile dans les régimes
communautaires.
§ 2 – Le maintien volontaire et les régimes
communautaires
Nous pensons ici au maintien volontaire d'une clause de partage inégal de la communauté ou
d'aménagement du mécanisme des récompenses. La volonté du maintien n'apparaît pas dans
le contrat de mariage. Elle s'exprimera et sera constatée au moment du divorce. Ce maintien
volontaire pourrait peut être ainsi constituer une alternative intéressante à la prestation
315 Article 271 du code civil.
316 Ph. MALAURIE et H. FULCHIRON, La Famille, op. cit. n°670 : « Certes, l'objectivation et la banalisation du
divorce pourraient conduire un jour à une séparation sèche, sans pension ni prestation. Mais la tradition
française reste dans un autre sens : le mariage a créé entre époux une solidarité qui oblige le riche à aider le
pauvre et le fort à secourir le faible ».
317 Article 199 octodecies C.G.I. sur le régime fiscal de la prestation compensatoire, V. par exemple F.LEFEBVRE,
Réforme du divorce Loi du 26 mai 2004, Procédures, conséquences patrimoniales et fiscales, dossiers pratiques,
éd. F. LEFEBVRE, 2005.
93
compensatoire (A). Cette possibilité offre aussi à l'époux qui a le pouvoir d'en décider, un
élément de négociation pour les autres conséquences du divorce (B).
A – Une alternative à la prestation compensatoire.
La révocation de ces avantages matrimoniaux a pour effet d'entraîner un retour au régime
légal. Or la liquidation du régime légal se fait de façon juste, grâce au mécanisme légal des
récompenses, et égalitaire puisque les acquêts sont partagés par moitié. Cet équilibre ne
suffira pas à éviter au mari de devoir verser une prestation compensatoire à son épouse qui,
par exemple, a sacrifié sa carrière pour le suivre à l'étranger ou pour élever les enfants318. Le
partage inégal de la communauté en faveur de l'épouse, grâce au maintien d'un avantage
matrimonial qui prend effet à la dissolution du régime, pourrait éviter au mari de verser cette
prestation compensatoire, ou au moins de réduire son montant. Cette solution n'est pas
inintéressante, ni pour le conjoint bénéficiaire du maintien (1), ni pour le disposant (2).
1 –Une solution intéressante pour le bénéficiaire du maintien
Le conjoint avantagé par le partage inégal de la communauté profite rapidement de son
bénéfice. Il lui suffit d'attendre la fin des opérations de partage du régime matrimonial qui,
rappelons le, ont été accélérées par la réforme du 26 mai 2004. En revanche, si on lui attribue
une prestation compensatoire, celle-ci pourrait par exemple être exécutée en partie sous forme
de capital et en partie sous forme de rente319. Les inconvénients pour lui seraient alors les
risques de révision de la rente320. De plus, cela crée un lien patrimonial entre les ex-époux qui
peut durer plusieurs années et qui est source de contentieux.
Cette solution alternative permet aussi, et surtout, au bénéficiaire du maintien d'éviter les
problèmes de transmission de la charge de la prestation aux héritiers du débiteur décédé. Les
règles en la matière ont été clarifiées par la nouvelle loi321. L'article 280 pose le principe que
le paiement de la prestation compensatoire « est supporté par tous les héritiers, qui n'y sont
pas tenus personnellement, dans la limite de l'actif successoral ». Avec ce principe de
318 Parmi les critères d'octroi d'une prestation compensatoire, fixés à l'article 271 du code civil, figure
notamment la considération des conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie
commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière
de son conjoint au détriment de la sienne.
319 Article 274, 275 et 275-1 du code civil.
320 Article 276-3 : La prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou
supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties.
321 Sur ce point, V. F.VAUVILLÉ, « La transmission de la charge de la prestation compensatoire après la réforme du
divorce du 26 mai 2004 », Dr. et patrimoine févr. 2005, p. 41.
94
transmission intra vires, le créancier de la prestation compensatoire ne recevra jamais le
montant initialement fixé, si l'actif successoral n'est pas suffisant322.
La rapidité et la quasi-certitude du contenu du profit sont les deux intérêts pour le bénéficiaire
d'accepter le maintien de l'avantage matrimonial à la place d'une prestation compensatoire ou
en échange d'une prestation d'un montant moins élevé.
2 – Une solution intéressante pour le disposant
Le disposant qui a le pouvoir d'accepter un maintien volontaire de l'avantage matrimonial qui
jouera à son détriment est, par hypothèse, celui qui devra verser une prestation compensatoire.
Il pourrait faire jouer les arguments de l'avantage de la rapidité et de la certitude du contenu
du profit pour son conjoint, évoqués précédemment, pour le faire renoncer à demander une
prestation compensatoire supplémentaire. Concrètement, si la prestation compensatoire
s'élève à 100 avec la révocation du partage inégal de la communauté, et qu'elle descend à 10
suite à son maintien, le bénéficiaire pourrait se contenter du profit immédiat et certain de 90
obtenu par le partage inégal et renoncer à la prestation compensatoire de 10. Le disposant a
ainsi réduit son appauvrissement de 10. Mais le créancier pourrait refuser de renoncer à la
prestation compensatoire de 10. Le débiteur pourrait alors faire valoir le fait que, quitte à
devoir s'appauvrir de 100, mieux vaut pour lui que cela passe entièrement par le biais de la
prestation compensatoire car il bénéficiera alors d'avantages fiscaux. Il refusera de maintenir
l'avantage. Et le conjoint retombe sur les inconvénients de la prestation compensatoire. Il est
libre de les accepter.
Pour le cas où le conjoint accepterait de renoncer à demander une prestation compensatoire, sa
volonté pourra s'exprimer dans le cadre des conventions homologuées de l'article 268 du code
civil323. Le juge vérifiera si les intérêts de chacun des époux sont préservés.
Ainsi, dans certains cas particulier, le maintien volontaire d'avantages matrimoniaux qui
prennent effet au moment de la dissolution du régime, peuvent constituer une alternative
intéressante à la prestation compensatoire pour les deux époux. Cette faculté offre aussi plus
généralement à l'époux qui en est titulaire un élément de négociation pour les autres
conséquences du divorce.
322 Sauf volonté contraire unanime des héritiers : article 280-1 du code civil.
323 En ce sens, V. J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le
champ contractuel ? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 n°17.
95
B – Un élément de négociation pour les autres conséquences
du divorce.
Puisque la volonté des époux se voit reconnaître une place de plus en plus importante pour
régler les conséquences du divorce, il est intéressant pour eux d'avoir des éléments de
négociation de leur coté. Ainsi le maintien volontaire d'un avantage matrimonial pourrait
servir, par exemple, de contrepartie pour l'autorisation à la conservation du nom après le
divorce324. Il peut aussi être une forme de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants
(1), ou servir de compensation avec une condamnation à des dommages et intérêts (2).
1 – Une forme de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants
Un époux pourrait accepter le maintien d'un avantage matrimonial en réponse à une prise en
charge plus accrue des enfants par l'autre. L'organisation des modalités d'exercice de
l'autorité parentale et la fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants,
peuvent en effet faire l'objet d'une convention entre les époux qui sera homologuée par le
juge325.
L'essor du négocié familial sera ainsi facilité si un époux peut faire une concession sur un
point en échange d'une concession de son conjoint sur un autre point. Les moyens d'une
pacification des divorces existent, il ne reste qu'à les mettre en oeuvre intelligemment.
2 – Une compensation à une condamnation à des dommages et intérêts
Selon l'article 266 du code civil, des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux
en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution
du mariage soit lorsqu'il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du
lien conjugal et qu'il n'avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le
divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.
Cet époux pourrait alors demander à l'autre le maintien d'un avantage matrimonial en
échange d'une renonciation à sa demande de dommages et intérêts. L'autre pourrait aussi
proposer le maintien d'un avantage matrimonial en compensation de sa condamnation à des
dommages et intérêts.
324 Selon l'article 264 du code civil, l'un des époux peut conserver l'usage du nom de l'autre avec l'accord de
celui-ci.
325 Article 373-2-7 du code civil. Le juge vérifie si la convention préserve suffisamment l'intérêt de l'enfant et si
le consentement des parents a été donné librement.
96
Dans certaines situations, la possibilité de maintenir des avantages matrimoniaux qui prennent
effet au moment de la dissolution du régime matrimonial peut être intéressante pour les
époux. Cela relève du cas par cas. Cette volonté de maintien pourrait aussi être motivée par
une intention généreuse ou par des remords à avoir demandé le divorce pour altération
définitive du lien conjugal.
On peut retrouver les mêmes motivations pour la volonté de maintenir des dispositions qui ne
prennent effet qu'au décès d'un époux. Mais dans ce cas, le maintien est à déconseiller.
Section 2 – L'inopportunité du maintien volontaire
de dispositions qui prennent effet jour du décès
Cette inopportunité vient du fait qu'entre le moment où la décision de maintenir la disposition
est prise et le moment où celle ci prend effet, plusieurs années peuvent s'écouler. Alors que
les époux seront divorcés, un lien patrimonial va continuer de les unir. L'inconvénient pour le
disposant est que le maintien est irrévocable (§1) et pour le bénéficiaire, que l'écoulement du
temps entraîne une incertitude sur le contenu final de la disposition (§2).
§ 1 – Un maintien irrévocable.
L'article 265 alinéa 2 in fine du code civil prévoit expressément que la volonté de l'époux est
constatée par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l'avantage ou la
disposition maintenus. Ce principe s'explique par l'objectif de concentration des effets du
divorce au moment de son prononcé. Le maintien de la disposition sera pris en compte pour
l'attribution d'une éventuelle prestation compensatoire. Le disposant ne doit pas promettre
une libéralité pour éviter la prestation compensatoire et ensuite revenir sur sa promesse une
fois le divorce prononcé326. Mais il s'accorde mal avec les dispositions qui ne prennent effet
qu'au décès du disposant. Pour les libéralités, il a pour conséquence de réduire ou même de
supprimer la liberté de disposer à titre gratuit (A). Et pour les avantages matrimoniaux, il
provoque des difficultés de liquidation du régime (B).
326 En ce sens, V. Ch. RIEUBERNET, « Le nouveau régime des donations entre époux au lendemain de la loi du 26
mai 2004 relative au divorce » LPA, 21 juillet 2004 n° 145, p. 10
97
A – L'atteinte à la liberté de disposer à titre gratuit
Nous étudierons le problème d'abord pour les donations de biens à venir puis pour les legs.
1 – Des donations de biens à venir irrévocables.
Le maintien volontaire des donations de biens à venir les rend irrévocables après le divorce.
On retrouve ce principe pour les institutions contractuelles consenties par contrat de
mariage327. Cette solution est dangereuse pour le disposant, surtout si elle est à titre universel.
Il ne pourra plus par la suite léguer ses biens ou les donner à titre gratuit à des tiers ou à son
nouveau conjoint. L'ex-époux pourra en effet s'opposer à l'exécution du legs ou revendiquer
les biens donnés en se prévalant du jugement de divorce. Il faudra plutôt conseiller à l'époux,
qui persiste dans sa volonté de maintenir sa donation, de la cantonner à un ou plusieurs biens
déterminés. Cela lui ménagera un peu de liberté pour disposer du reste de son patrimoine
après le divorce.
2 – La contradiction avec la liberté de tester
L'article 895 du code civil définit le testament comme un acte par lequel le testateur dispose,
pour le temps où il n'existera plus, de tout ou partie de ses biens et qu'il peut révoquer. Le
testament est par essence révocable. Le principe de l'article 265 est incompatible avec l'article
895 du code civil. Certains proposent de considérer que la manifestation de volonté des époux
constatée par le juge transforme le legs en institution contractuelle328, d'autres estiment que la
disposition de l'article 265 in fine ne devrait pas s'appliquer aux legs329. Ce qui est certain,
c'est qu'en pratique le problème se rencontrera très rarement. Le divorce n'est en effet pas un
moment propice pour la générosité. Si un époux envisage la situation, il faudrait lui conseiller
de laisser jouer la révocation de plein droit et de refaire le testament le lendemain. Ainsi, en
cas de remords ultérieurs il pourra librement revenir sur la disposition.
327 Article 1083 du code civil.
328 C. PHILIPPE, « La liquidation du régime matrimonial après la loi du 26 mai 2004 relative au divorce » : RLDC
2004/8, n° 349, et 2004/9, n° 384.
329 J.L.PUYGAUTHIER : « Les libéralités et les avantages matrimoniaux après la réforme du divorce du 26 mai
2004 », JCP (éd. N) 2004, no 45, 1538 et no 46, 1548.
98
B – Les difficultés résultant du maintien des gains de survie
Le préciput ou la clause d'attribution intégrale de la communauté peuvent être stipulés au
profit d'un époux désigné ou du conjoint survivant. Dans les deux cas le maintien volontaire
est à déconseiller330.
1 – Le maintien au profit d'un époux désigné.
L'article 1518 prévoit que lorsque la communauté se dissout du vivant des époux, il n'y a pas
lieu à la délivrance du préciput ; mais l'époux au profit duquel il a été stipulé conserve ses
droits pour le cas de survie sous réserve de l'article 265. Cette réserve est ici volontairement
écartée. C'est au décès du disposant, donc après un délai plus ou moins long, que le
bénéficiaire de la clause pourra réclamer son gain de survie. Des difficultés peuvent alors
surgir si le bien objet de la clause a été aliéné. L'aliénation doit-elle être résolue ? Le préciput
peut-il s'exercer en valeur ?
Lorsqu'il s'agit de la clause d'attribution intégrale, le problème est encore plus complexe. Le
bénéficiaire de la clause va recevoir sa moitié de la communauté lors du partage et l'autre
moitié au décès de son ex-conjoint. Mais après le divorce, le disposant pourra avoir fait
prospérer son patrimoine et la fraction de communauté sera mélangée avec les nouveaux
biens. Il se pourrait aussi qu'il se soit remarié et pourquoi pas en adoptant à nouveau la
communauté universelle. Le conflit entre le nouveau et l'ancien conjoint sera inévitable.
Un niveau de difficulté supplémentaire est encore franchi si l'avantage est maintenu au profit
du conjoint survivant.
2 – Le maintien au profit du conjoint survivant
Les deux époux pourraient s'accorder pour maintenir irrévocablement la clause d'attribution
intégrale de la communauté au survivant. Il y aura alors un partage par moitié des biens
existants au moment du divorce et l'un des conjoints recevra l'autre moitié au jour du décès
de l'autre. Mais bien sûr on ne sait pas quel conjoint en profitera ni à quelle date. Ce maintien
volontaire pourra difficilement être pris en compte pour la fixation de la prestation
330 Les inconvénients du maintien de tels avantages en cas de divorce ont été mis en évidence par P. CATALA,
« Variations autour de la communauté universelle », Mélanges D. HUET-WEILLER, PUF-LGDJ, 1994, p. 45 qui
proposait pour y remédier de les subordonner à la condition expresse de dissolution du mariage par décès. Cette
solution est aujourd'hui la solution légale.
99
compensatoire. Et normalement, aucun des époux ne pourra disposer des biens qu'il a reçu du
partage de la communauté331. Une aliénation pourrait en effet s'analyser en une révocation de
l'avantage maintenu.
Bien que ce maintien irrévocable aboutisse à geler une partie ou l'ensemble du patrimoine du
disposant, cela ne suffit pas à rendre le contenu de la disposition certain pour le gratifier.
§ 2 – Un contenu incertain au jour du décès
Au jour où le maintien de la libéralité est décidé, le gratifié ne peut pas savoir avec précision
sur quoi elle portera car, après le décès du disposant, les règles du droit successoral vont jouer
notamment pour garantir les droits des héritiers réservataires. La combinaison de ces règles
avec le principe de l'article 265 alinéa 2 in fine risque de réduire les espérances du gratifié
(A). La même incertitude plane sur la gestion postérieure au divorce du patrimoine du
disposant. Celui-ci peut en effet l'avoir dilapidé avant son décès (B).
A – La combinaison difficile avec les règles du droit
successoral
L'article 281 du code civil prévoit que les transferts et abandons prévus au paragraphe relatif
aux prestations compensatoires sont, quelles que soient leurs modalités de versement,
considérés comme participant du régime matrimonial. Ils ne sont pas assimilés à des
donations. Mais même si le maintien de la donation de biens à venir peut être décidé dans le
cadre de la prestation compensatoire, il n'opère pas de transfert car le disposant reste
propriétaire des biens concernés jusqu'à son décès. De plus, l'article 281 vise plutôt les
prestations compensatoires judiciairement fixées. Ce texte n'est donc pas applicable au
maintien volontaire des donations de biens à venir qui restent soumises au régime des
libéralités. Elles sont alors fragiles en présence d'héritiers réservataires.
Ces héritiers réservataires peuvent être connus par le gratifié au moment du maintien de la
donation. Mais ils peuvent aussi naître après le divorce. De même, si le disposant meurt sans
avoir laissé de descendant ni d'ascendant mais après s'être remarié, le nouveau conjoint
devient héritier réservataire pour le quart de la succession332. Au moment de l'acceptation du
maintien, le bénéficiaire ne sait donc pas si le disposant laissera en mourant des héritiers
331 P.J. CLAUX, « Avantages matrimoniaux et divorce », dossier : Liquidation du régime matrimonial dans le cadre
d'un divorce, AJF avril 2005, p. 135.
332 Article 914-1 du code civil.
100
réservataires ni combien ils seront, ce qui rend ses espérances aléatoires. Par exemple, au jour
du divorce le mari accepte de maintenir au profit de son ex-épouse une donation portant sur la
quotité disponible la plus large. A ce moment là, il n'avait pas d'enfant ni d'ascendant. L'exépouse
pouvait alors espérer recueillir tout le patrimoine du disposant. Mais ce dernier se
remarie après le divorce et laisse au jour de son décès, trois enfants issus de cette union. Son
ex-épouse ne pourra faire valoir la libéralité maintenue le jour du divorce que sur le quart du
patrimoine du défunt.
Le maintien volontaire des libéralités à cause de mort a une efficacité incertaine à cause des
règles d'ordre public de protection des héritiers réservataires. Et même en l'absence de tels
héritiers, le bénéficiaire reste dans le doute concernant la consistance du patrimoine laissé par
le défunt.
B – La consistance inconnue du patrimoine laissé par le
disposant au jour de son décès.
Le disposant peut avoir dilapidé son patrimoine après le divorce par des actes à titre gratuits
ou en s'endettant. Contre les actes à titre gratuits postérieurs au divorce, le bénéficiaire du
maintien volontaire pourrait faire valoir ses droits. Le maintien volontaire la rendant
irrévocable, la donation de biens à venir ne sera plus réduite, en cas de dépassement de la
quotité disponible, comme un legs mais comme une donation333. Elle prendra rang à la date où
elle est irrévocable, c'est à dire au jour du prononcé de divorce. Les libéralités postérieures
seront donc réduites avant elle.
En revanche, le disposant reste libre de dépenser son patrimoine de son vivant. Il peut laisser,
volontairement ou involontairement un passif plus important que l'actif successoral. Le
bénéficiaire du maintien n'a pas de garantie contre l'insolvabilité du disposant. Dans ces
conditions, le maintien volontaire et irrévocable de la donation de biens à venir ne produira
aucun effet. Et s'il reste quelques biens dans la succession du défunt sur lesquels pourrait
s'exercer la libéralité, il restera encore à payer les droits de mutation. Mais à quel tarif : celui
applicable aux étrangers ou celui applicable aux époux ? La solution du maintien d'une
disposition qui ne produira ses effets qu'au décès du gratifiant, à la place d'une prestation
compensatoire ou d'une prestation compensatoire plus élevée n'est donc pas intéressante pour
333 On retrouve la même solution pour les institutions contractuelles par contrat de mariage. M. GRIMALDI, Droit
civil. Libéralités, partages d'ascendants, Litec, 2000, n° 1652 : « Parce qu'elle est irrévocable, l'institution par
contrat de mariage est, quoique de biens à venir, réductible au rang d'une donation ».
101
le bénéficiaire. Elle est même dangereuse, quelles que soient les motivations qui l'ont
inspirées.
Le bilan du maintien volontaire de dispositions qui sont légalement révoquées par le divorce
est mitigé. Cette faculté peut être intéressante, dans certains cas, pour les dispositions qui
produisent leur effet au moment de la liquidation du régime matrimonial, donc dans un laps de
temps assez court après le prononcé du divorce. Il faut déconseiller son exercice lorsque la
disposition est appelée à s'exercer longtemps après le divorce, au jour du décès du disposant.
Le respect du principe de concentration des conséquences du divorce au moment de son
prononcé demeure la meilleure solution pour éviter les contentieux d'après divorce. C'est
pour cela que le principe légal de révocation de plein droit des dispositions appelées à jouer
après le divorce, est satisfaisant.
102
Conclusion du titre second
Le nouveau droit du divorce ne détermine plus le sort des avantages matrimoniaux et des
libéralités entre époux en fonction de l'idée de sanction de l'époux coupable et de protection
de l'époux innocent. Leur sort dépend aujourd'hui d'un critère neutre et objectif. De ce fait,
une place peut être reconnue à la volonté des époux qui souhaitent moduler cette neutralité.
Ce n'est plus le droit du divorce qui s'oppose à la répartition volontaire par les époux de ces
dispositions qu'ils ont pu se consentir pendant l'union. Les obstacles proviennent du droit des
régimes matrimoniaux, des libéralités ou des successions. Mais ils ne sont pas insurmontables.
Cette répartition volontaire peut s'organiser de deux façons.
Par l'anticipation, les époux profitent du moment où l'entente règne dans le couple, c'est à
dire le jour où la disposition est consentie, pour prévoir son sort en cas de divorce.
Par la négociation, lorsque le divorce n'avait pas été envisagé, les époux peuvent décider du
maintien ou de la révocation de tel ou tel avantage, en contrepartie de concessions faites sur
d'autres conséquences du divorce. Cette négociation est possible dans tous les types de
divorces, du moins lorsque la situation n'est pas trop tendue.
Dans les deux hypothèses, le sort des avantages et des libéralités est scellé définitivement au
moment du prononcé du divorce, ce qui offre une base stable au juge pour éventuellement
fixer ou apprécier la prestation compensatoire déterminée par les époux. Le principe de
concentration des effets du divorce est toujours respecté.
103
Conclusion générale
Le nouveau régime légal des conséquences du divorce sur les libéralités et les avantages
matrimoniaux s'applique à défaut de règlement conventionnel des époux. Dans les cas où
ceux-ci n'avaient pas anticipé l'hypothèse d'un divorce et lorsqu'ils ne parviennent pas à
s'entendre lors de la procédure, il tranche la question de la façon la moins conflictuelle. Le
maintien ou la révocation s'effectue en fonction d'un critère bilatéral qui ne tient pas compte
des griefs. L'intérêt est qu'il n'est alors plus nécessaire d'attendre le jugement pour connaître
le sort d'un avantage matrimonial. La liquidation du régime matrimonial peut donc s'intégrer
de la meilleure façon dans la procédure de divorce. Au jour du jugement, le juge connaîtra
également avec certitude le sort des libéralités. Il pourra ainsi s'appuyer sur une base réaliste
et stable pour se prononcer sur la question de la prestation compensatoire. L'objectif de
concentration semble par conséquent atteint.
Dans le cadre de la pacification des procédures, le nouveau système laisse une plus grande
place à la répartition volontaire des libéralités et des avantages matrimoniaux par les époux
eux-mêmes. Ils peuvent améliorer ce système légal pour l'adapter à leur situation particulière.
Leur accord peut intervenir pendant l'instance.
Le nouveau droit du divorce ne pose également plus d'obstacle à l'efficacité d'une répartition
anticipée de ces libéralités et avantages. A une époque où un tiers des mariages se soldent par
un divorce, voire près de la moitié en région parisienne, où il y a plus de cent mille divorces
annuellement, il paraît justifié qu'au moment de se marier ou de se remarier, les futurs époux
se préoccupent des conséquences patrimoniales d'un éventuel divorce. Il est souhaitable qu'ils
puissent valablement organiser, au moment où ils s'entendent, à la fois une dissolution du
mariage en cas de décès qui avantage au mieux le conjoint survivant, et une dissolution en cas
de divorce qui avantage au minimum l'un des époux. Les conséquences pécuniaires du
divorce seront ainsi réglées comme les époux l'avaient voulu, ce qui devrait tarir une source
de contentieux.
Cette nouvelle orientation prépare peut être le terrain à l'assouplissement du droit des régimes
matrimoniaux et l'admission des contrats de mariage alternatifs. Les notaires pourraient
104
proposer aux époux des contrats qui règlent à la fois l'organisation patrimoniale de leur
mariage, de leur décès ou de leur divorce.
Dans tous les cas, le principe de concentration des effets du divorce est respecté. Le Doyen
Carbonnier expliquait que les douleurs du divorce, pour une part considérable, sont celles de
l'après divorce334. Avec la loi du 26 mai 2004 le divorce doit pouvoir être envisagé au moins
sur le plan patrimonial comme un traité de paix, imposé ou négocié, entre les époux avec
l'espoir de répercussions bénéfiques sur le plan personnel.
334 CARBONNIER (J.), « La question du divorce, Mémoire à consulter », D. 1975, chron. 116.
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IV – Notes, observations et conclusions sous
décisions
BRETON (A.), note sous Versailles, 7 janvier 1980, Defrénois 1981, art. 32552, p.
206 ; note sous Cass. civ. 1ère , 2 octobre 1985, D. 1986, 325.
CHAMPENOIS (G.), obs. sous Cass. civ. 1ère, 24 octobre 1978, Defrénois 1979, art.
32038, n°40, p. 945 ; obs. sous Cass. civ. 1ère, 23 janvier 1980, Defrénois, 1980, art.
32448, p. 1298 ; obs. sous CA Colmar, 16 mai 1990 : Defrénois 1990, art. 34917, p.
1361 ;obs. Cass. 1re civ., 21 janvier 1992, Defrénois 1992, art. 35303 ;obs. sous
Cass. 1re civ., 12 juin 2001, Defrénois 2001, p.1516
FORGEARD (M.C.): note sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1992, Defrénois 1993, art.
35416, p. 34
GHESTIN (J.), La Cour de cassation s'est prononcée contre la requalification des
contrats d'assurance-vie en contrats de capitalisation : JCP G 2005, I, 111
GRIMALDI (M.), note sous Cass. 1ère civ. 20 avril 1983, Defrénois 1985 art.
336 ; obs. sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1992, D. 1993, somm. p. 220
HAREL-DUTIROU (I.), note sous Cass. 1ère civ. 21 octobre 1997, JCP (éd. N) 1998
p. 397
HAUSER (J), obs. sous Cass. civ. 1re, 16 juin 1993, R.T.D. Civ. 1994, 88 ; obs. sous
Cass. 1re civ., 12 juin 2001,RTD civ. 2001, 863
HAUSER (J.) et HUET-WEILLER (D.) : obs. sous Cass. civ. 1re, 4 février 1992,
R.T.D. Civ. 1992, 371 ; obs. sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1992
LE GUIDEC (R.), obs sous Cass. 1ère civ. 21 octobre 1997 :, JCP (éd. G) 1999, I, 132
LUCET (F.) et VAREILLE (B.), obs. sous CA Colmar, 16 mai 1990, RTD civ. 1992, p.
171; obs. sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1992, RTD civ. 1993, p. 187
114
MASSIP (J.), note sous Cass. 1re civ., 19 oct. 1983, D. 1984, p. 229; note sous
Cass. civ. 1re, 16 juin 1993, Defrénois 1993, article 35663
PATARIN (J.), note sous Cass. civ. 1ère, 24 octobre 1978, JCP, 1979, II, 19220 ; obs.
sous Cass. 1ère civ. 20 avril 1983, RTD civ. 1984 p. 349 ; obs. sous Cass. 1ère civ. 21
octobre 1997, RTD civ. 1998 p. 721
REMY (Ph.), note sous Cass. 1ère civ. 20 avril 1983, JCP (éd. N.) 1984, II p. 116
SALLE (M.F.), La communauté universelle et la clause de reprise en nature des
biens tombés en communauté, D. 1994, chron. p. 34.
Sénéchal (J.P.), note sous Cass. 1re civ., 12 juin 2001, Juris-Data n° 2001-010071 ;
Bull. civ. I, N°168 ; D. 2002, 1713,
SIMLER (PH.), note sous TGI Strasbourg, 17 sept. 1987, JCP (éd. N) 1989, II, p.
109 ; note sous Colmar, 16 mai 1990, JCP (éd. N) 1991, II, p. 17 ; note sous Cass.
1ère civ., 16 juin 1992 JCP (éd. N) 1994, II, p. 38.
TESTU (F.X.), Cass. civ. 1re, 4 février 1992, chron. J.C.P. 1992. I. 3604.
VAREILLE (B.), obs sous Cass. 1re civ., 12 juin 2001,RTD civ. 2002, 134.
VAUVILLÉ (F.), note sous Cass. 1re civ., 12 juin 2001, RJPF 2001-10/20.
ZÉNATI (F.), obs. sous Cass. 1ère civ. 21 octobre 1997 RTD civ. 1998, p. 937.
115
Table des matières
Introduction......................................................................................................... 3
CHAPITRE PRELIMINAIRE –L'APPLICATION DANS LE TEMPS DE
LA LOI DU 26 MAI 2004................................................................................. 13
TITRE 1 – LES CONSEQUENCES LEGALES DU DIVORCE SUR LES
LIBERALITES ET AVANTAGES MATRIMONIAUX...............................27
TITRE 2 – LA PLACE LAISSEE A LA VOLONTE DES EPOUX............ 66
Conclusion générale........................................................................................ 104
Bibliographie....................................................................................................106
I – Traités, ouvrages et manuels généraux :........................................................................ 106
II- Thèses, ouvrages spéciaux et collectifs..........................................................................107
III - Articles, chroniques et études...................................................................................... 108
IV – Notes, observations et conclusions sous décisions..................................................... 114

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