الفصل الثاني
الخبرة كوسيلة علمية لإثبات النسب
لقد عرفت مدونة الأسرة توسعا في وسائل إثبات النسب، حيث جاءت بمستجد في هذا المجال تمثل في الاعتماد على الخبرة، وبذلك لم يعد المشرع المغربي يحيل في مجال الإثبات عموما والنسب على وجه الخصوص على أحكام الفقه الإسلامي أو على البينة الشرعية[169] وبذلك تكون المدونة الحالية قد عملت على الاستفادة من التطور العلمي الحاصل في ميدان النسب لاسيما بعد ظهور البصمة الوراثية، استجابة منها للنداءات الفقهية الداعية إلى اعتماد الخبرة في مجال النسب من جهة ولالتزامات المغرب الدولية
لاسيما تلك المتعلقة بحقوق الطفل من جهة ثانية وأهمها حقه في الانتساب إلى أب وبتنصيص مدونة الأسرة صراحة على الخبرة كوسيلة معتمدة في مجال النسب إثباتا ونفيا تكون قد ردت الاعتبار للطب وأبرمت الصلح بينه وبين القانون بعد خصام طويل.
المبحث الأول : دور الخبرة في إثبات النسب
الخبرة كما هو معلوم إجراء من إجراءات التحقيق يعهد بمقتضاها القاضي إلى شخص مختص بإنجاز خبرة تدخل في إطار اختصاصه وقد نظمها المشرع المغربي في الفصول من 59 إلى 66 من قانون المسطرة المدنية، والخبرة مبدئيا مقررة من أجل الاستئناس فقط ولا تلزم المحكمة في شيء وإلا أحللنا الخبير مكانها للفصل في المنازعات المثارة بين الأفراد[170].
وفي إطار مدونة الأسرة تطرق المشرع إلى الخبرة القضائية كوسيلة من وسائل الإثبات عامة في مجال النسب، والمقصود بها الخبرة الطبية، التي لم تبق مقتصرة على الفحوصات الأولية فحسب، وإنما تطورت إلى فحص دم الفصيلة التي ينتسب إليها دم الزوجين والولد، حيث أفادت الحقائق العلمية المسلم بها في الطب الشرعي مؤخرا أن تحليل فصائل الدم قد تفيد في التحقق من انتفاء النسب عند المنازعة فيه، أما بشأن ثبوته فالأمر مجرد احتمالات واليوم تقدم العلوم البيولوجية الجديد فأصبح ممكنا عن طريق اختبارات علم الوراثة التحقق من ثبوت النسب لا انتفائه فقط[171]، وهو ما سنوضحه من خلال المطالب الآتية :
المطلب الأول : تحليل فصائل الدم
أظهرت الأبحاث العلمية المسلم بها منذ فترة طويلة أن دم الإنسان يتنوع إلى فصائل عدة، وأن لكل فصيلة خصائصها ومميزاتها المحددة وعن طريق فحص دم الفصيلة التي ينتسب إليها دم الزوج والزوجة والولد أمكن التوصل إلى إحدى الفرضيتين، وهو ما سنوضحه من خلال الفقرتين التاليتين :
الفقرة الأولى : اختلاف فصيلة دم الولد عن فصيلة الزوجين
إذا ظهرت فصيلة دم الطفل مخالفة لمقتضيات تناسل فصيلتي الزوجين فهذا معناه أن الزوج ليس هو الأب الحقيقي للطفل وذلك على وجه التأكيد، لذا يذهب بعض الرأي إلى القول بأن هذا النوع من التحليلات الطبية تفيد في نفي النسب فقط ولا تفيد في ثبوته.
الفقرة الثانية : تطابق فصيلة دم الولد مع فصيلة الزوجين
تظهر فيه فصيلة دم الطفل متوافقة لمقتضيات تناسل فصيلتي دم الزوجين، وهذا معناه أن الزوج قد يكون هو الأب الحقيقي للطفل، وقد لا يكون على اعتبار أن الفصيلة الدموية الواحدة يتقاطع فيها أكثر من شخص ويحتمل أن يكون الأب المدعى عليه واحدا منهم، وكنتيجة لهذه المعطيات العلمية المتاحة في ذلك الوقت، فإن نظام الفصائل الدموية غير كافية للجزم بثبوت نسب الولد إلى الأب، لكنها بالمقابل تفيد في الحصول على نفي قاطع[172]، وهكذا يكون واضحا أهمية هذا التحليل بالنسبة للطرف الذي يريد التوصل إلى دليل نفي، فهذا الفحص يفيده في دعواه، إذ قد يثبت من نتيجة التحليل أن الطفل لا يمكن أن ينسب إليه، أما بالنسبة للطرف الآخر الذي يريد التوصل إلى إثبات فلن يجدي معه هذا التحليل لأنه يبقى مجرد احتمالات غير مؤكدة لا تؤدي إلى أي اقتناع بصحة موقفه.
المطلب الثاني : تحليل البصمة الوراثية
على إثر اكتشاف حمض في جسم الإنسان أمكن اكتشاف جزء معين في تركيب هذا الحمض، ويتميز هذا الجزء بأنه يحمل الصفات الوراثية الخاصة بكل فرد[173]، بحيث لا يمكن أن يتشابه فيها مع غيره أشبه ما يكون ببصمة الأصابع في خصائصها، ولذا سميت هذه الصفات بالبصمة الوراثية[174] وللإحاطة بالموضوع سنناقشه من خلال الفقرات التالية:
الفقرة الأولى : مفهوم البصمة الوراثية وماهيتها
البصمة لغة مشتقة من البصم، ويقال رجل ذو بصم أي غليظ البصم وبصم بصما، إذا ختم بطرف إصبعه[175].
والبصمة أثر الختم بالأصبع لذلك فالبصمة ينصرف مدلولها عامة إلى بصمات الأصابع وهي الانطباعات والآثار التي تتركها.
وبالنسبة لتعريفها العلمي «فهي التركيب الوراثي الناتج عن فحص الحمض النووي لعدد واحدا أو أكثر من أنظمة الدلالات الوراثية»[176].
والملاحظ أن معرفة البصمة الوراثية لشخص ما يتم عن فحص الحمض النووي (ADN) الذي يحمله الإنسان بالوراثة عن أبيه وأمه إذ أن كل شخص يحمل في خليته الجينية (46) من صبغيات الكروموسومات، يرث نصفها وهي (23) كروموسوما عن أبيه بواسطة الحيوان المنوي والنصف الآخر (23)، يرثها عن أمه بواسطة البويضة، وكل واحد من هذه الكروموسومات والتي هي عبارة عن جينات الأحماض النووية المعروف باسم (ADN) ذات شقين ويرث الشخص شقا منها عن أبيه والشق الآخر عن أمه، فينتج عن ذلك كروموسومات خاصة به تختلف عن تلك التي يتوفر عليها والداه[177].
وفي مجال النسب، فقد أتاحت دراسة توافق الصفات المميزة الموجودة في الحمض النووي للأم وتلك الموجودة في الحمض النووي للطفل إلى تخريج تركيبة لا توجد إلا عند شخص واحد فقط وهو الأب الحقيقي أو البيولوجي للطفل[178]، حيث أكد علماء الطب الحديث أن نسبة النجاح في إثبات النسب أو نفيه عن طريق معرفة البصمة الوراثية، يصل في حالة النفي إلى حد القطع أي بنسبة 100% ، أما في حالة الإثبات فإنه يصل إلى قريب من القطع، وذلك بنسبة 99,99%.
الفقرة الثانية : حكم استخدام البصمة الوراثية في مجال النسب
نظرا لتشوف الشارع إلى ثبوت النسب وإلحاقه بأدنى سبب، فإن الأخذ بالبصمة الوراثية في مجال إثبات النسب في الحالات، التي يجوز فيها الحكم بثبوت النسب بناء على قول القافة، هو أمر ظاهر الصحة والجواز لأنه إذا جاز الحكم بثبوت النسب بناء على القيافة لاستنادها على علامات ظاهرة أو خفية مبنية على الفراسة والمعرفة والخبرة في إدراك الشبه بين الآباء والأبناء، فإن الأخذ بالبصمة الوراثية أولى منها في عصرنا الحالي لاعتمادها على أدلة خفية محسوسة من خلال الفحوصات المخبرية التي ثبت علميا صحة نتائجها الدالة على وجود الشبه بين الأصل والفرع، وهذا ما أكده المجمع الفقهي الإسلامي من كون البصمة الوراثية من الناحية العلمية وسيلة تكاد لا تخطئ في التحقق من الو الدية البيولوجية والتحقق من الشخصية وهي أقوى بكثير من القيافة العادية.
ولكن رغم ذلك، يجب التقيد بالضوابط الشرعية فيما يخص النسب[179] لأن تقنية البصمة الوراثية تساعد في التأكد من وجود أو عدم وجود العلاقة البيولوجية بين الأب والابن، أما طبيعة هذه العلاقة كونها شرعية أو غير شرعية، فذلك منوط بمهمة القضاء، وهكذا فإن البصمة الوراثية نعمة من نعم الله، قال الله تعالى : «سنريهم آياتنا في الآفاق وفي أنفسهم حتى يتبين لهم أنه الحق أو لم يكف بربك أنه على كل شيء شهيد»[180].
وقد حدد المجمع الفقهي الإسلامي في دورته 16 المنعقد بمكة المكرمة، مجالات الاستفادة من البصمة الوراثية، حيث أكد على منع استخدامها بقصد التأكد من صحة الأنساب الثابتة، لأن النسب إذا ثبت بإحدى الطرق الشرعية فإنه لا يجوز نفيه البتة لاتفاق الشرائع السماوية على حفظ الضروريات للحياة الإنسانية وأهمها النسب والعرض، وأن من شأن منح إمكانية التأكد من الأنساب الثابتة فيه مفاسد كثيرة وقدح في أعراض الناس وأنسابهم وزرع للعداوة بين الأقارب والأرحام[181]، وفي ذلك فتنة كبيرة وفساد في الأرض، لذلك لا يمكن بأي حال من الأحوال إبطال النسب الثابت إلا عن طريق اللعان ويدل على ذلك ما رواه البخاري ومسلم عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : «جاء رجل من بني فزارة إلى رسول الله r ، فقال : ولدت امرأتي غلاما أسود وهو حينئذ يعرض بنفيه، فقال له النبي، فهل لك من إبل؟ قال نعم، قال فما ألوانها، قال حمر، قال : هل فيها من أورق؟ قال إن فيها لورقا، قال : فأنى أتاها ذلك؟ قال عسى أن يكون نزعه عرق، ولم يرخص له في الانتفاء منه».
وهذا الحديث يدل على عدم جواز نفي النسب بعد ثبوته، مهما ظهر من أمارات، قد تدل عليه، فلو فرضنا أن تحليل البصمة الوراثية أظهر خلاف المحكوم به شرعا، فإنه لا يجوز الالتفات إلى نتائجها، فإذا كان لا يجوز نفي النسب بعد ثبوته- بغير اللعان- فإنه لا يجوز أيضا استخدام أي وسيلة قد تدل على انتفاء النسب ونفيه عن صاحبه، لأن للوسائل حكم الغايات، فما كان وسيلة لغاية محرمة، فإن للوسيلة حكم الغاية. [182]
المبحث الثاني : مختلف المواقف بشأن الخبرة الطبية
لقد أسال موضوع الخبرة مداد الكثيرين واختلفت بشأنها آراء الفقهاء، وتضاربت بخصوصها الأحكام القضائية بين مؤيد ومعارض ومرد ذلك الفراغ التشريعي الذي عرفته مدونة الأحوال الشخصية الملغاة والتي لم يرد فيها أي نص قانوني يتيح إمكانية اللجوء إلى وسيلة التحليل الطبي (البصمة الوراثية) في إثبات النسب ونفيه.
وعلى خلاف ذلك فإن مدونة الأسرة اعتمدت الخبرة في مجال النسب مسايرة منها للتطور العلمي الحاصل في ميدان الطب الشرعي وظهور ما يسمى بالبصمة الوراثية كدليل قطعي في إثبات النسب ونفيه والتي أكدها العمل القضائي من خلال مجموعة من الاجتهادات، على اعتبار أن مدونة الأسرة لم تبين المقصود بالخبرة[183].
وموضوع اللجوء إلى الوسائل العلمية في مجال النسب لم يكن محل خلاف في المغرب فحسب بل كان ولازال قائما في جل الدول العربية بمختلف مذاهبها الفقهية، لذلك ولتسليط الضوء على الموقف إزاء الخبرة ، ارتأينا مناقشة الموضوع من خلال المطالب التالية :
المطلب الثاني : موقف القانون المغربي بشأن الخبرة
أثار اعتماد الخبرة الطبية كوسيلة من وسائل إثبات النسب ونفيه نقاشا مستفيضا في أوساط الفقه القانوني المغربي ومرد هذا النقاش كون التشريع المغربي لا يتضمن قواعد صريحة في هذا المجال في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، بل نجد جانبا من الفقه يرفض الركون إلى التحاليل الطبية رغم التنصيص على الخبرة في مدونة الأسرة، والقضاء المغربي استقر بدوره على عدم اعتبار الخبرة الطبية بكل أوجهها من بين وسائل الإثبات في مجال النسب وسنده في ذلك عدم وجود نص قانوني صريح في المدونة الملغاة يتيح إمكانية اللجوء إليها، أما بعد صدور مدونة الأسرة فنجد القضاء في كثير من أحكامه يساير هذه المقتضيات القانونية، وإن اختلفت التطبيقات.
لذلك وللإحاطة بالموضوع ارتأينا مناقشته من خلال الفقرات التالية :
الفقرة الأولى : موقف التشريع المغربي
سنعالج هذه النقطة من خلال التطرق لموقف مدونة الأحوال الشخصية الملغاة (أولا) ثم موقف مدونة الأسرة (ثانيا).
أولا : موقف مدونة الأحوال الشخصية الملغاة
بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 89 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، نجده عدد وسائل إثبات النسب في «الفراش أو إقرار الأب أو شهادة عدلين أو بينة السماع بأنه ابنه ولد على فراشه من زوجته»، كما نص الفصل 90 على أنه «لا ينتفي الولد من الرجل أو حمل الزوجة منه إلا بحكم القاضي، وجاء في الفصل 91 بعده «يعتمد القاضي في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب».
ويتبين من خلال هذه الفصول أن المدونة الملغاة لم تتضمن أي إشارة صريحة إلى إمكانية الاعتماد على الخبرة الطبية في مجال النسب، سواء في الإثبات أو النفي، خصوصا في وجهها المعتمد على الهندسة الوراثية[184]، وإن كان التنصيص في الفصلين 75 و 76 على إمكانية اللجوء إلى أهل الخبرة من الأطباء، فإن ذلك كان مقتصرا على المنازعات التي قد تحصل بخصوص إدعاء وجود حمل أو نفيه، حيث جاء في الفصل 75 «إذا ادعت المعتدة الريبة في الحمل ونوزعت في ذلك عرضت على أهل الخبرة».
وجاء في الفصل 76 : «أقصى أمد الحمل سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة فإذا انقضت السنة وبقيت الريبة في الحمل رفع من يهمه الأمر أمره إلى القاضي ليستعين ببعض الخبراء من الأطباء للتوصل إلى الحل الذي يفضي إلى الحكم بانتهاء العدة أو إلى امتدادها إلى أجل يراه الأطباء ضروريا لمعرفة ما في البطن هل هو علة أم حمل».
وهكذا ارتأت المدونة الملغاة الاحتكام إلى أهل الخبرة من الأطباء لتحديد أقصى مدة الحمل أو لمعرفة ما في بطن المرأة الحامل في حالة وجود ريبة في الحمل والخبرة المعتمدة بهذا الخصوص تبقى إجراء من إجراءات التحقيق المخولة للمحكمة بمقتضى قانون المسطرة المدنية (الفصول من 55 إلى 66)، يقتصر دورها على مساعدة القاضي في فهم أمور تقنية أو علمية ليست من مجال تخصصه، حتى يكون قناعته بصدق ادعاءات الأطراف ولإيجاد حلول للنزاع المثار أمامه من طرف من له المصلحة.
وأنه كان يتعين تفسير الوسائل المقررة شرعا ، في غياب نص صريح- بكل الوسائل المقررة في قواعد الإثبات وكل الوسائل المشروعة التي تنير طريق القاضي ومن بينها الخبرة الطبية.
ويرى الأستاذ محمد الكشبور[185] بأن «للفقه الإسلامي عذره فالملاحظ أنه عند نزول القرآن الكريم وتكوين السنة النبوية وحتى في العهد الذي بدأ فيه تدوين هذا الفقه لم تكن للطب مكانة ذات شأن في مجال النسب، فضلا على أن المشرع القرآني وهو الله عز وجل خاطب العرب عندئذ بقدر ما تستوعبه عقولهم وأن الطب وإن كان العرب من رواده فقد كان حينها مبنيا على الاحتمال، لذلك انصرف عنه أصحاب المذاهب الإسلامية ولم يأخذوا به.
ثانيا : موقف مدونة الأسرة
لقد أنهت مدونة الأسرة الجدل الذي كان قائما وبددت الغموض الذي كان يحوم حول قبول الخبرة الطبية والتحاليل الجينية في مجال النسب، حيث تم إدراج سند الأخذ بالخبرة الطبية كوسيلة إثبات في مواد عديدة[186] وجعلها من بين وسائل إثبات النسب ونفيه، وبذلك لم يعد المشرع المغربي يحيل بخصوص الأحكام المضمنة في مدونة الأسرة لاسيما ما يتعلق بإثبات النسب ونفيه على أحكام الفقه الإسلامي، بل أشار صراحة إلى الخبرة أو الخبرة القضائية دون تحديد للمقصود بها، وإن كان العمل القضائي استقر منذ دخول مدونة الأسرة حيز التطبيق (فبراير 2004) على اعتماد البصمة الوراثية، تفسيرا منه لمصطلح الخبرة الوارد في مدونة الأسرة فيما يتعلق بالنسب كما جاء في المادة 158 من المدونة «يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب أو بشهادة عدلين أو ببينة السماع وبكل الوسائل المقررة شرعا بما في ذلك الخبرة القضائية».
والملاحظ من خلال الإطلاع على النصوص القانونية ذات الصلة، نجد أن مدونة الأسرة قد ميزت بخصوص اللجوء إلى الخبرة بين إثبات النسب ونفيه حيث جاء في المادة 153 «... يعتبر الفراش بشروطه حجة قاطعة على ثبوت النسب، لا يمكن الطعن فيه إلا من الزوج عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة تفيد القطع بشرطين :
الخبرة كوسيلة علمية لإثبات النسب
لقد عرفت مدونة الأسرة توسعا في وسائل إثبات النسب، حيث جاءت بمستجد في هذا المجال تمثل في الاعتماد على الخبرة، وبذلك لم يعد المشرع المغربي يحيل في مجال الإثبات عموما والنسب على وجه الخصوص على أحكام الفقه الإسلامي أو على البينة الشرعية[169] وبذلك تكون المدونة الحالية قد عملت على الاستفادة من التطور العلمي الحاصل في ميدان النسب لاسيما بعد ظهور البصمة الوراثية، استجابة منها للنداءات الفقهية الداعية إلى اعتماد الخبرة في مجال النسب من جهة ولالتزامات المغرب الدولية
لاسيما تلك المتعلقة بحقوق الطفل من جهة ثانية وأهمها حقه في الانتساب إلى أب وبتنصيص مدونة الأسرة صراحة على الخبرة كوسيلة معتمدة في مجال النسب إثباتا ونفيا تكون قد ردت الاعتبار للطب وأبرمت الصلح بينه وبين القانون بعد خصام طويل.
المبحث الأول : دور الخبرة في إثبات النسب
الخبرة كما هو معلوم إجراء من إجراءات التحقيق يعهد بمقتضاها القاضي إلى شخص مختص بإنجاز خبرة تدخل في إطار اختصاصه وقد نظمها المشرع المغربي في الفصول من 59 إلى 66 من قانون المسطرة المدنية، والخبرة مبدئيا مقررة من أجل الاستئناس فقط ولا تلزم المحكمة في شيء وإلا أحللنا الخبير مكانها للفصل في المنازعات المثارة بين الأفراد[170].
وفي إطار مدونة الأسرة تطرق المشرع إلى الخبرة القضائية كوسيلة من وسائل الإثبات عامة في مجال النسب، والمقصود بها الخبرة الطبية، التي لم تبق مقتصرة على الفحوصات الأولية فحسب، وإنما تطورت إلى فحص دم الفصيلة التي ينتسب إليها دم الزوجين والولد، حيث أفادت الحقائق العلمية المسلم بها في الطب الشرعي مؤخرا أن تحليل فصائل الدم قد تفيد في التحقق من انتفاء النسب عند المنازعة فيه، أما بشأن ثبوته فالأمر مجرد احتمالات واليوم تقدم العلوم البيولوجية الجديد فأصبح ممكنا عن طريق اختبارات علم الوراثة التحقق من ثبوت النسب لا انتفائه فقط[171]، وهو ما سنوضحه من خلال المطالب الآتية :
المطلب الأول : تحليل فصائل الدم
أظهرت الأبحاث العلمية المسلم بها منذ فترة طويلة أن دم الإنسان يتنوع إلى فصائل عدة، وأن لكل فصيلة خصائصها ومميزاتها المحددة وعن طريق فحص دم الفصيلة التي ينتسب إليها دم الزوج والزوجة والولد أمكن التوصل إلى إحدى الفرضيتين، وهو ما سنوضحه من خلال الفقرتين التاليتين :
الفقرة الأولى : اختلاف فصيلة دم الولد عن فصيلة الزوجين
إذا ظهرت فصيلة دم الطفل مخالفة لمقتضيات تناسل فصيلتي الزوجين فهذا معناه أن الزوج ليس هو الأب الحقيقي للطفل وذلك على وجه التأكيد، لذا يذهب بعض الرأي إلى القول بأن هذا النوع من التحليلات الطبية تفيد في نفي النسب فقط ولا تفيد في ثبوته.
الفقرة الثانية : تطابق فصيلة دم الولد مع فصيلة الزوجين
تظهر فيه فصيلة دم الطفل متوافقة لمقتضيات تناسل فصيلتي دم الزوجين، وهذا معناه أن الزوج قد يكون هو الأب الحقيقي للطفل، وقد لا يكون على اعتبار أن الفصيلة الدموية الواحدة يتقاطع فيها أكثر من شخص ويحتمل أن يكون الأب المدعى عليه واحدا منهم، وكنتيجة لهذه المعطيات العلمية المتاحة في ذلك الوقت، فإن نظام الفصائل الدموية غير كافية للجزم بثبوت نسب الولد إلى الأب، لكنها بالمقابل تفيد في الحصول على نفي قاطع[172]، وهكذا يكون واضحا أهمية هذا التحليل بالنسبة للطرف الذي يريد التوصل إلى دليل نفي، فهذا الفحص يفيده في دعواه، إذ قد يثبت من نتيجة التحليل أن الطفل لا يمكن أن ينسب إليه، أما بالنسبة للطرف الآخر الذي يريد التوصل إلى إثبات فلن يجدي معه هذا التحليل لأنه يبقى مجرد احتمالات غير مؤكدة لا تؤدي إلى أي اقتناع بصحة موقفه.
المطلب الثاني : تحليل البصمة الوراثية
على إثر اكتشاف حمض في جسم الإنسان أمكن اكتشاف جزء معين في تركيب هذا الحمض، ويتميز هذا الجزء بأنه يحمل الصفات الوراثية الخاصة بكل فرد[173]، بحيث لا يمكن أن يتشابه فيها مع غيره أشبه ما يكون ببصمة الأصابع في خصائصها، ولذا سميت هذه الصفات بالبصمة الوراثية[174] وللإحاطة بالموضوع سنناقشه من خلال الفقرات التالية:
الفقرة الأولى : مفهوم البصمة الوراثية وماهيتها
البصمة لغة مشتقة من البصم، ويقال رجل ذو بصم أي غليظ البصم وبصم بصما، إذا ختم بطرف إصبعه[175].
والبصمة أثر الختم بالأصبع لذلك فالبصمة ينصرف مدلولها عامة إلى بصمات الأصابع وهي الانطباعات والآثار التي تتركها.
وبالنسبة لتعريفها العلمي «فهي التركيب الوراثي الناتج عن فحص الحمض النووي لعدد واحدا أو أكثر من أنظمة الدلالات الوراثية»[176].
والملاحظ أن معرفة البصمة الوراثية لشخص ما يتم عن فحص الحمض النووي (ADN) الذي يحمله الإنسان بالوراثة عن أبيه وأمه إذ أن كل شخص يحمل في خليته الجينية (46) من صبغيات الكروموسومات، يرث نصفها وهي (23) كروموسوما عن أبيه بواسطة الحيوان المنوي والنصف الآخر (23)، يرثها عن أمه بواسطة البويضة، وكل واحد من هذه الكروموسومات والتي هي عبارة عن جينات الأحماض النووية المعروف باسم (ADN) ذات شقين ويرث الشخص شقا منها عن أبيه والشق الآخر عن أمه، فينتج عن ذلك كروموسومات خاصة به تختلف عن تلك التي يتوفر عليها والداه[177].
وفي مجال النسب، فقد أتاحت دراسة توافق الصفات المميزة الموجودة في الحمض النووي للأم وتلك الموجودة في الحمض النووي للطفل إلى تخريج تركيبة لا توجد إلا عند شخص واحد فقط وهو الأب الحقيقي أو البيولوجي للطفل[178]، حيث أكد علماء الطب الحديث أن نسبة النجاح في إثبات النسب أو نفيه عن طريق معرفة البصمة الوراثية، يصل في حالة النفي إلى حد القطع أي بنسبة 100% ، أما في حالة الإثبات فإنه يصل إلى قريب من القطع، وذلك بنسبة 99,99%.
الفقرة الثانية : حكم استخدام البصمة الوراثية في مجال النسب
نظرا لتشوف الشارع إلى ثبوت النسب وإلحاقه بأدنى سبب، فإن الأخذ بالبصمة الوراثية في مجال إثبات النسب في الحالات، التي يجوز فيها الحكم بثبوت النسب بناء على قول القافة، هو أمر ظاهر الصحة والجواز لأنه إذا جاز الحكم بثبوت النسب بناء على القيافة لاستنادها على علامات ظاهرة أو خفية مبنية على الفراسة والمعرفة والخبرة في إدراك الشبه بين الآباء والأبناء، فإن الأخذ بالبصمة الوراثية أولى منها في عصرنا الحالي لاعتمادها على أدلة خفية محسوسة من خلال الفحوصات المخبرية التي ثبت علميا صحة نتائجها الدالة على وجود الشبه بين الأصل والفرع، وهذا ما أكده المجمع الفقهي الإسلامي من كون البصمة الوراثية من الناحية العلمية وسيلة تكاد لا تخطئ في التحقق من الو الدية البيولوجية والتحقق من الشخصية وهي أقوى بكثير من القيافة العادية.
ولكن رغم ذلك، يجب التقيد بالضوابط الشرعية فيما يخص النسب[179] لأن تقنية البصمة الوراثية تساعد في التأكد من وجود أو عدم وجود العلاقة البيولوجية بين الأب والابن، أما طبيعة هذه العلاقة كونها شرعية أو غير شرعية، فذلك منوط بمهمة القضاء، وهكذا فإن البصمة الوراثية نعمة من نعم الله، قال الله تعالى : «سنريهم آياتنا في الآفاق وفي أنفسهم حتى يتبين لهم أنه الحق أو لم يكف بربك أنه على كل شيء شهيد»[180].
وقد حدد المجمع الفقهي الإسلامي في دورته 16 المنعقد بمكة المكرمة، مجالات الاستفادة من البصمة الوراثية، حيث أكد على منع استخدامها بقصد التأكد من صحة الأنساب الثابتة، لأن النسب إذا ثبت بإحدى الطرق الشرعية فإنه لا يجوز نفيه البتة لاتفاق الشرائع السماوية على حفظ الضروريات للحياة الإنسانية وأهمها النسب والعرض، وأن من شأن منح إمكانية التأكد من الأنساب الثابتة فيه مفاسد كثيرة وقدح في أعراض الناس وأنسابهم وزرع للعداوة بين الأقارب والأرحام[181]، وفي ذلك فتنة كبيرة وفساد في الأرض، لذلك لا يمكن بأي حال من الأحوال إبطال النسب الثابت إلا عن طريق اللعان ويدل على ذلك ما رواه البخاري ومسلم عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : «جاء رجل من بني فزارة إلى رسول الله r ، فقال : ولدت امرأتي غلاما أسود وهو حينئذ يعرض بنفيه، فقال له النبي، فهل لك من إبل؟ قال نعم، قال فما ألوانها، قال حمر، قال : هل فيها من أورق؟ قال إن فيها لورقا، قال : فأنى أتاها ذلك؟ قال عسى أن يكون نزعه عرق، ولم يرخص له في الانتفاء منه».
وهذا الحديث يدل على عدم جواز نفي النسب بعد ثبوته، مهما ظهر من أمارات، قد تدل عليه، فلو فرضنا أن تحليل البصمة الوراثية أظهر خلاف المحكوم به شرعا، فإنه لا يجوز الالتفات إلى نتائجها، فإذا كان لا يجوز نفي النسب بعد ثبوته- بغير اللعان- فإنه لا يجوز أيضا استخدام أي وسيلة قد تدل على انتفاء النسب ونفيه عن صاحبه، لأن للوسائل حكم الغايات، فما كان وسيلة لغاية محرمة، فإن للوسيلة حكم الغاية. [182]
المبحث الثاني : مختلف المواقف بشأن الخبرة الطبية
لقد أسال موضوع الخبرة مداد الكثيرين واختلفت بشأنها آراء الفقهاء، وتضاربت بخصوصها الأحكام القضائية بين مؤيد ومعارض ومرد ذلك الفراغ التشريعي الذي عرفته مدونة الأحوال الشخصية الملغاة والتي لم يرد فيها أي نص قانوني يتيح إمكانية اللجوء إلى وسيلة التحليل الطبي (البصمة الوراثية) في إثبات النسب ونفيه.
وعلى خلاف ذلك فإن مدونة الأسرة اعتمدت الخبرة في مجال النسب مسايرة منها للتطور العلمي الحاصل في ميدان الطب الشرعي وظهور ما يسمى بالبصمة الوراثية كدليل قطعي في إثبات النسب ونفيه والتي أكدها العمل القضائي من خلال مجموعة من الاجتهادات، على اعتبار أن مدونة الأسرة لم تبين المقصود بالخبرة[183].
وموضوع اللجوء إلى الوسائل العلمية في مجال النسب لم يكن محل خلاف في المغرب فحسب بل كان ولازال قائما في جل الدول العربية بمختلف مذاهبها الفقهية، لذلك ولتسليط الضوء على الموقف إزاء الخبرة ، ارتأينا مناقشة الموضوع من خلال المطالب التالية :
المطلب الثاني : موقف القانون المغربي بشأن الخبرة
أثار اعتماد الخبرة الطبية كوسيلة من وسائل إثبات النسب ونفيه نقاشا مستفيضا في أوساط الفقه القانوني المغربي ومرد هذا النقاش كون التشريع المغربي لا يتضمن قواعد صريحة في هذا المجال في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، بل نجد جانبا من الفقه يرفض الركون إلى التحاليل الطبية رغم التنصيص على الخبرة في مدونة الأسرة، والقضاء المغربي استقر بدوره على عدم اعتبار الخبرة الطبية بكل أوجهها من بين وسائل الإثبات في مجال النسب وسنده في ذلك عدم وجود نص قانوني صريح في المدونة الملغاة يتيح إمكانية اللجوء إليها، أما بعد صدور مدونة الأسرة فنجد القضاء في كثير من أحكامه يساير هذه المقتضيات القانونية، وإن اختلفت التطبيقات.
لذلك وللإحاطة بالموضوع ارتأينا مناقشته من خلال الفقرات التالية :
الفقرة الأولى : موقف التشريع المغربي
سنعالج هذه النقطة من خلال التطرق لموقف مدونة الأحوال الشخصية الملغاة (أولا) ثم موقف مدونة الأسرة (ثانيا).
أولا : موقف مدونة الأحوال الشخصية الملغاة
بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 89 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، نجده عدد وسائل إثبات النسب في «الفراش أو إقرار الأب أو شهادة عدلين أو بينة السماع بأنه ابنه ولد على فراشه من زوجته»، كما نص الفصل 90 على أنه «لا ينتفي الولد من الرجل أو حمل الزوجة منه إلا بحكم القاضي، وجاء في الفصل 91 بعده «يعتمد القاضي في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب».
ويتبين من خلال هذه الفصول أن المدونة الملغاة لم تتضمن أي إشارة صريحة إلى إمكانية الاعتماد على الخبرة الطبية في مجال النسب، سواء في الإثبات أو النفي، خصوصا في وجهها المعتمد على الهندسة الوراثية[184]، وإن كان التنصيص في الفصلين 75 و 76 على إمكانية اللجوء إلى أهل الخبرة من الأطباء، فإن ذلك كان مقتصرا على المنازعات التي قد تحصل بخصوص إدعاء وجود حمل أو نفيه، حيث جاء في الفصل 75 «إذا ادعت المعتدة الريبة في الحمل ونوزعت في ذلك عرضت على أهل الخبرة».
وجاء في الفصل 76 : «أقصى أمد الحمل سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة فإذا انقضت السنة وبقيت الريبة في الحمل رفع من يهمه الأمر أمره إلى القاضي ليستعين ببعض الخبراء من الأطباء للتوصل إلى الحل الذي يفضي إلى الحكم بانتهاء العدة أو إلى امتدادها إلى أجل يراه الأطباء ضروريا لمعرفة ما في البطن هل هو علة أم حمل».
وهكذا ارتأت المدونة الملغاة الاحتكام إلى أهل الخبرة من الأطباء لتحديد أقصى مدة الحمل أو لمعرفة ما في بطن المرأة الحامل في حالة وجود ريبة في الحمل والخبرة المعتمدة بهذا الخصوص تبقى إجراء من إجراءات التحقيق المخولة للمحكمة بمقتضى قانون المسطرة المدنية (الفصول من 55 إلى 66)، يقتصر دورها على مساعدة القاضي في فهم أمور تقنية أو علمية ليست من مجال تخصصه، حتى يكون قناعته بصدق ادعاءات الأطراف ولإيجاد حلول للنزاع المثار أمامه من طرف من له المصلحة.
وأنه كان يتعين تفسير الوسائل المقررة شرعا ، في غياب نص صريح- بكل الوسائل المقررة في قواعد الإثبات وكل الوسائل المشروعة التي تنير طريق القاضي ومن بينها الخبرة الطبية.
ويرى الأستاذ محمد الكشبور[185] بأن «للفقه الإسلامي عذره فالملاحظ أنه عند نزول القرآن الكريم وتكوين السنة النبوية وحتى في العهد الذي بدأ فيه تدوين هذا الفقه لم تكن للطب مكانة ذات شأن في مجال النسب، فضلا على أن المشرع القرآني وهو الله عز وجل خاطب العرب عندئذ بقدر ما تستوعبه عقولهم وأن الطب وإن كان العرب من رواده فقد كان حينها مبنيا على الاحتمال، لذلك انصرف عنه أصحاب المذاهب الإسلامية ولم يأخذوا به.
ثانيا : موقف مدونة الأسرة
لقد أنهت مدونة الأسرة الجدل الذي كان قائما وبددت الغموض الذي كان يحوم حول قبول الخبرة الطبية والتحاليل الجينية في مجال النسب، حيث تم إدراج سند الأخذ بالخبرة الطبية كوسيلة إثبات في مواد عديدة[186] وجعلها من بين وسائل إثبات النسب ونفيه، وبذلك لم يعد المشرع المغربي يحيل بخصوص الأحكام المضمنة في مدونة الأسرة لاسيما ما يتعلق بإثبات النسب ونفيه على أحكام الفقه الإسلامي، بل أشار صراحة إلى الخبرة أو الخبرة القضائية دون تحديد للمقصود بها، وإن كان العمل القضائي استقر منذ دخول مدونة الأسرة حيز التطبيق (فبراير 2004) على اعتماد البصمة الوراثية، تفسيرا منه لمصطلح الخبرة الوارد في مدونة الأسرة فيما يتعلق بالنسب كما جاء في المادة 158 من المدونة «يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب أو بشهادة عدلين أو ببينة السماع وبكل الوسائل المقررة شرعا بما في ذلك الخبرة القضائية».
والملاحظ من خلال الإطلاع على النصوص القانونية ذات الصلة، نجد أن مدونة الأسرة قد ميزت بخصوص اللجوء إلى الخبرة بين إثبات النسب ونفيه حيث جاء في المادة 153 «... يعتبر الفراش بشروطه حجة قاطعة على ثبوت النسب، لا يمكن الطعن فيه إلا من الزوج عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة تفيد القطع بشرطين :
- إدلاء الزوج المعني بدلائل قوية على ادعائه
- صدور أمر قضائي بهذه الخبرة.
هذه المادة التي نصت على إمكانية نفي النسب بالاعتماد على الخبرة وجعلت
اللجوء إليها رهين بقناعة القاضي، بل قيدت اللجوء إليها بصدور أمر قضائي،
وفي هذا تشدد يمكن أن يقلل من اللجوء إليها، فعلى فرض أن القاضي على إطلاع
واقتناع بكون الخبرة التي سيلجأ إليها ذات نتائج قطعية كما هو الشأن
بالنسبة للبصمات الجينية، فإنه يمكنه أن يحجم عن إصدار أمر قضائي يتيح
اللجوء إلى الخبرة مادام الزوج منفي النسب لم يدل بدلائل قوية على ادعائه،
فالأقوال توزن بموازين مختلفة[187]، أما إذا لم يقتنع القاضي بالخبرة فمهما
كان إدلاء الزوج المعني بدلائل قوية على إدعائه فإن ذلك لن يفيده في شيء
مادام القاضي غير مقتنع بالخبرة ومادام أمامه مسوغ شرعي يجعل منه مخرجا
لرفض طلب اللجوء إلى الخبرة والمتمثل في اللعان، ويبقى اللجوء إلى الخبرة
من عدمه من صميم السلطة التقديرية للمحكمة.
والأكثر من هذا فقيام العلاقة الزوجية تقوم مبررا للتشدد ورفض كل طلب يهدف إلى نفي النسب.
والملاحظ من خلال العمل القضائي وفق ما سنتطرق له لاحقا، أنه جعل من علة عدم إدلاء الزوج بدلائل قوية على ادعائه، قاعدة لرفض طلب اللجوء إلى الخبرة ومرد ذلك الغموض الذي جاءت به صياغة نص المادة 153 والتي لم توضح معنى الدلائل القوية، ولذلك أصبح تحديدها داخلا في إطار السلطة التقديرية لمحاكم الموضوع وتبقى فكرة الدلائل القوية مسألة واقع لا مسألة قانون وإن كانت تحتاج إلى تعليل منضبط دفعا لأي تعسف قد يمارس من جانب المحاكم[188] ويستشف من نص المادة 153 أعلاه أن اللجوء إلى الخبرة لنفي النسب مقيدة بشروط، هذه الشروط المتمثلة في :
والأكثر من هذا فقيام العلاقة الزوجية تقوم مبررا للتشدد ورفض كل طلب يهدف إلى نفي النسب.
والملاحظ من خلال العمل القضائي وفق ما سنتطرق له لاحقا، أنه جعل من علة عدم إدلاء الزوج بدلائل قوية على ادعائه، قاعدة لرفض طلب اللجوء إلى الخبرة ومرد ذلك الغموض الذي جاءت به صياغة نص المادة 153 والتي لم توضح معنى الدلائل القوية، ولذلك أصبح تحديدها داخلا في إطار السلطة التقديرية لمحاكم الموضوع وتبقى فكرة الدلائل القوية مسألة واقع لا مسألة قانون وإن كانت تحتاج إلى تعليل منضبط دفعا لأي تعسف قد يمارس من جانب المحاكم[188] ويستشف من نص المادة 153 أعلاه أن اللجوء إلى الخبرة لنفي النسب مقيدة بشروط، هذه الشروط المتمثلة في :
- أن يكون الولد لاحقا شرعا بالأب.
- نفي النسب بواسطة حكم وهو ما نصت عليه المادة 151 من مدونة الأسرة.
- إدلاء الزوج بدلائل قوية على ادعائه.
- صدور أمر قضائي بإجراء الخبرة المذكورة.
- أن تكون الخبرة قطعية.
- إثبات النسب عن طريق الخبرة في مرحلة الخطبة
بالرجوع إلى المادة 156 من مدونة الأسرة، نجدها قد نصت على مقتضيات جديدة
مفادها إثبات النسب،في مرحلة الخطبة، ويكون بذلك التشريع المغربي قد وسع
من نطاق إثبات النسب، حيث جاء في المادة المذكورة :
«إذا تمت الخطوبة وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية :
أ- إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما، ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء.
ب- إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة.
ج- إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما.
تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن إذا أنكر الخاطب أن يكون الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب»[189].
انطلاقا من الفقرة الأخيرة من نص المادة 156 فإنه في حالة إنكار الخاطب أن يكون الحمل منه أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية المعتمدة لإثبات النسب ولعل المقصود بالوسائل الشرعية، الخبرة طالما أنه لا وجود للفراش، هذا من جهة، ومن جهة ثانية أنها –أي الخبرة - تعد من بين وسائل إثبات ونفي النسب طبقا للمادتين 158 و 153.
ولإثبات النسب الناتج عن الخطبة في حالة الإنكار، فإنه يجوز للمخطوبة طلب اللجوء إلى الخبرة، لكن ذلك مشروط بإثباتها توفر الشروط المذكورة في المادة 156، إذ من المفروض قانونا إثبات صحة الخطبة قبل إثبات النسب الناجم عنها.
ولما كان الأمر كذلك فإنه لا بأس من التطرق إلى هذه الشروط من خلال استقراء مضمون المادة 156 أعلاه نجدها تتضمن صنفين من الشروط، مباشرة وأخرى مباشرة.
«إذا تمت الخطوبة وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية :
أ- إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما، ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء.
ب- إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة.
ج- إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما.
تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن إذا أنكر الخاطب أن يكون الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب»[189].
انطلاقا من الفقرة الأخيرة من نص المادة 156 فإنه في حالة إنكار الخاطب أن يكون الحمل منه أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية المعتمدة لإثبات النسب ولعل المقصود بالوسائل الشرعية، الخبرة طالما أنه لا وجود للفراش، هذا من جهة، ومن جهة ثانية أنها –أي الخبرة - تعد من بين وسائل إثبات ونفي النسب طبقا للمادتين 158 و 153.
ولإثبات النسب الناتج عن الخطبة في حالة الإنكار، فإنه يجوز للمخطوبة طلب اللجوء إلى الخبرة، لكن ذلك مشروط بإثباتها توفر الشروط المذكورة في المادة 156، إذ من المفروض قانونا إثبات صحة الخطبة قبل إثبات النسب الناجم عنها.
ولما كان الأمر كذلك فإنه لا بأس من التطرق إلى هذه الشروط من خلال استقراء مضمون المادة 156 أعلاه نجدها تتضمن صنفين من الشروط، مباشرة وأخرى مباشرة.
- الشروط المباشرة : وهي تلك الواردة بالفقرة الأولى من المادة 156
- تمام الخطوبة
- تطابق الإيجاب والقبول
- وجود ظروف قاهرة حالت دون توثيق عقد الزواج
- ظهور حمل بالمخطوبة.
- الشروط غير المباشرة : هذه الشروط نصت عليها الفقرة الثانية من المادة المذكورة بشكل صريح وتتمثل فيما يلي :
- اشتهار الخطبة بين الأسرتين
- موافقة الولي على الخطبة عند الاقتضاء
- حدوث الحمل أثناء الخطبة
- إقرار الخطيبين بالحمل.
في حالة الإنكار، يتم اللجوء إلى الوسائل الشرعية في إثبات النسب، ويتضح
من خلال صياغة هذه المادة أن المشرع تطرق للإثبات بجميع الوسائل المقررة
شرعا ويتبين من خلال العمل القضائي أنه كرس اللجوء إلى وسيلة الخبرة الطبية
في حالة إنكار الخاطب أن يكون الولد منه، لكن بعد التأكد من شروط الخطبة،
لأنه إذا اختلت هذه الشروط فإنه لا يمكن للمحكمة الأمر بإجراء خبرة طبية،
بل ليست هناك ضرورة تدعو لذلك.
والخبرة عموما حسب مقتضيات المواد 153-156-158 من مدونة الأسرة، لا يلتجأ إليها إلا في حالة النزاع أو في حالة الإخلال بشروط الفراش أو نكاح الشبهة أو تعذر معرفة من ينسب إليه الولد.
وإذا اعتبرنا أن الخبرة وسيلة إثبات مستقلة يلحق بها النسب فإن ذلك يقتضي إلحاق أبناء الزنا بآبائهم وفي ذلك نسف للحديث الشريف[190] «الولد للفراش وللعاهر الحجر»، لأن اعتماد الخبرة كوسيلة مستقلة في إثبات النسب فيه مساس خطير بالنظام العام وبالعقيدة[191]، لأنها ستثبت الأبوة البيولوجية أي أن الولد من ماء الرجل، أما كونه ابن شرعي أم لا، فذلك مرهون بباقي القواعد الشرعية.
ولما كان العدل يقضي والحق يوجب نسبة الابن إلى أبيه الشرعي لا الطبيعي ودرءا لما قد يقع من مفاسد ومنكرات وتحليل لنظام التبني المحرم شرعا، فإن مدونة الأسرة قيدت اللجوء إلى الخبرة سواء في إثبات النسب أو نفيه بصدور أمر قضائي بهذه الخبرة، بحيث لا يمكن للمختبرات ومعامل التحليل الطبي القيام بالتحاليل بناء على طلب الأطراف، لما في ذلك من مخاطر على النسب.
والمجمع الفقهي برابطة العالم الإسلامي، أصدر قرارا بشأن البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها في دورته السادسة عشر المنعقدة بمكة المكرمة في المدة من 21 إلى 26 أكتوبر 2003، حيث جاء من ضمن توصياته في البند السابع[192] :
أ- أن تمنع الدولة إجراء الفحص الخاص بالبصمة الوراثية إلا بطلب من القضاء وأن يكون في مختبرات الجهات المختصة وأن تمنع القطاع الخاص الهادف للربح من مزاولة هذا الفحص لما يترتب عن ذلك من مخاطر كبرى.
ب- تكوين لجنة خاصة بالبصمة الوراثية في كل دولة يشترك فيها المختصون الشرعيون والأطباء والإداريون وتكون مهمتها الإشراف على نتائج البصمة الوراثية واعتماد نتائجها.
ج- أن توضع آلية دقيقة لمنع الانتحال والغش ومنع التلوث وكل ما يتعلق بالجهد البشري في حقل مختبرات البصمة الوراثية حتى تكون النتائج مطابقة للواقع وأن يتم التأكد من دقة المختبرات وأن يكون عدد المورثات (الجينات) بالقدر الضروري دفعا للشك.
الفقرة الثانية : موقف الفقه المغربي من الخبرة
من خلال الإطلاع على بعض كتابات الفقهاء المغاربة، نجدهم قد انقسموا بخصوص الخبرة إلى فريقين، فريق يؤيد اللجوء إلى الخبرة وآخر يعارض في ذلك ولم يقتصر الأمر على ذلك خلال مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، بل حتى بعد صدور مدونة الأسرة.
أولا : الاتجاه المؤيد لاعتماد الخبرة
من بين المؤيدين لاعتماد الخبرة ، نجد الأستاذ أحمد الخمليشي[193] الذي يرى «بأنه إذا كان الفقهاء المسلمون قد قبلوا مبدأ إثبات النسب بالقيافة، فيكون من باب أولى قبول الخبرة الطبية في الوقت الحاضر الذي اكتشفت فيه طرق تحليل أثبتت التجارب صدقها على أن تبقى للتحليل الطبي صفته كخبرة يقتصر دورها على مساعدة القاضي على فحص الوقائع والوصول إلى الحقيقة ويبقى للقاضي الاعتماد عليها في حكمه متى اطمأن إلى نتائجها وتيقن من صحة بياناتها وما ورد فيها تحليلا واستنتاجا على اعتبار أن التحليل الطبي يعد في الوقت الحاضر من بين الوسائل الشرعية في مجال النسب كونه يقوم على وسائل علمية يقينية تساعد على استصدار أحكام قضائية مبنية على الجزم واليقين ويرى الأستاذ رشيد مشقاقة[194]، أن اعتماد التحليل العلمي لاسيما نظام البصمة الوراثية في مجال النسب ليس فيه ما يتعارض مطلقا مع أحكام الفقه الإسلامي ولا مع نصوص المدونة، ومؤدى ذلك العناية الفائقة التي أبداها الطب في مجال الهندسة الوراثية والتي جعلته مؤهلا ليحظى بقيمة إثباتية وافرة على عكس ما كان عليه الأمر قديما وأن تفسير الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية الذي جاء فيه «يعتمد القاضي في حكمه جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب».
يحب أن يكون منفذا خصبا للاستفادة من هذا التقدم العلمي، وأن اللعان يكتنفه من جانب الملاعن (الزوج) شك وارتياب في نسب الولد على اعتبار أن اللعان وسيلة ظنية وليست قطعية لذلك وجب الركون إلى التحليل العلمي، وذهب الأستاذ إدريس الفاخوري[195] إلى أن العقل والمنطق وتحقيق العدل وتثبيت الحقوق يقتضي اعتماد نتائج البحث العلمي في مجال الخبرة الطبية إذ لا يعقل أن يأخذ فقهاؤنا في الشريعة الإسلامية بالقيافة ولا يتم اللجوء إلى الخبرة الطبية التي تعتبر نتائج أبحاث علمية لفكر إنساني وعلوم ليس فيها ما يتنافى مع قواعد الشريعة الإسلامية.
في حين يرى الأستاذ محمد الكشبور[196] أن البصمة الوراثية حقيقة علمية لم تعد محل جدل إلا ممن ختم الله على قلوبهم، فهي تقنية علمية تثبت وتنفي النسب البيولوجي بين شخصين لما تمتاز به من الدقة، فضلا عن التقدم الذي أحرزه الطب في هذا المجال فأصبح ذلك مبنيا على اليقين، وأن استبعاد الأخذ به من طرف القضاء قد يضر بأحكام الشريعة الإسلامية عوض خدمتها.
ثانيا : الاتجاه المعارض لاعتماد الخبرة
تتجلى حجج المعارضين في كون الخبرة الطبية لم يرد النص عليها بالشريعة الإسلامية وأن الوسيلة الوحيدة لنفي النسب هي اللعان باعتباره المخرج الوحيد الذي وضعه الشرع الحكيم لصالح الزوج الذي يعوزه إثبات زنا زوجته بأربعة شهود، فضلا على أن تحاليل الدم ليست وسيلة ذات مصداقية مطلقة، فمن الممكن أن يتسرب إليها الخطأ ويعتريها القصور نتيجة الإهمال أو التدخل البشري، كما أن عدم الأخذ بهذه التحاليل الطبية فيه تكريس لمقاصد الشريعة الإسلامية في عدم قطع الأنساب وتشوفها إلى ثبوتها[197]. ولعل من أبرز الآراء المعارضة لاعتماد الخبرة في مجال النسب نفيا وإثباتا، نجد الأستاذ محمد التاويل[198] عضو اللجنة الملكية الاستشارية لمراجعة مدونة الأحوال الشخصية، الذي يرى أنه بالرغم من ترتيب بعض الآثار المرضية والنتائج الإيجابية للخبرة الطبية، إلا أنه بالرغم من ذلك فهي لا تصلح لإثبات النسب أو نفيه لأن نتائجها محتملة غير محققة الوقوع ولا مضمونة الحصول من جهة، ومن جهة ثانية أن الحدود الشرعية كفيلة بتحقيق تلك النتائج التي يبرر بها البعض دفاعه عن الخبرة الطبية وما يؤكد ذلك الواقع الإسلامي وتاريخه النظيف وأن الجرائم المشتكى منها اليوم لم تظهر في المجتمعات الإسلامية إلا بعد تعطيل الحدود وانتشار ثقافة الحداثة والانحلال وتقلص ثقافة العفة وانحسارها، كما أن في ذلك مخالفة للشريعة الإسلامية شكلا ومضمونا.
ويسير في نفس الاتجاه الأستاذ أحمد زوكاغي[199] في تعليقه على قرار المجلس الأعلى الصادر عن جميع الغرف عدد 658، حيث يرى أن الاتجاه الذي سار فيه المجلس الأعلى هو الذي ينسجم مع أحكام ومبادئ وأسس قانون الأحوال الشخصية الإسلامي، إذ مادامت وسائل إثبات النسب محددة انطلاقا من الحديث الشريف «الولد للفراش» فلا داعي لإضافة وسائل أخرى مستحدثة بدعوى التقدم العلمي أو التطور التكنولوجي إذ لا اجتهاد مع مورد النص واعتبارا لأن الرسول r «لا ينطق عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى»، داعيا المجلس الأعلى إلى إبداء نفس الحرص والصرامة والوضوح في أي حكم من أحكام مدونة الأسرة، يمكن احتمالا أن يكون مخالفا لنص شرعي قطعي الثبوت والدلالة.
لكن مهما كانت تبريرات القائلين بعدم جدوى الخبرة ، فإنها تبقى وسيلة ناجعة يجب الأخذ بها كونها تمتاز بالدقة ونتائجها تكاد تكون قطعية وهي أقوى بكثير من القيافة العادية، فضلا على ذلك أن الشريعة الإسلامية تحث على العلم وصالحة لكل زمان ومكان.
وأن عدم أخذ فقهاء الشريعة الإسلامية بما توصل إليه العلم من حقائق هو طعن في تلك الشريعة لأنه يظهرها بمظهر العاجزة عن مسايرة التقدم العلمي وطعن كذلك في كونها صالحة لكل زمان ومكان[200].
لذلك كان حريا بالمشرع أن يضع حدا للخصام الأبدي الذي عرفه الطب والقانون في مجال النسب، وفي هذا الإطار جاء تعديل مدونة الأحوال الشخصية.
الفقرة الثالثة : موقف القضاء المغربي من الخبرة
عرف موضوع اعتماد الخبرة في مجال النسب تطورا مشوبا بالتردد والحذر نتيجة غياب تشريع واضح في الموضوع وهو ما جعل الاجتهاد القضائي بدوره يفسر النصوص القانونية تفسيرا ضيقا إلى أن جاءت مدونة الأسرة[201]. التي أخذت بالدليل العلمي صراحة، وهو ما أدى إلى حصول تحول ملموس في موقف القضاء.
ولتوضيح هذا الموقف، سنقسم هذه الفقرة إلى قسمين وفق ما يلي :
أولا : موقف القضاء المغربي في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة
لقد استقر الاجتهاد القضائي المغربي قبل صدور مدونة الأسرة على رفض اعتماد الخبرة الطبية كوسيلة من وسائل إثبات أو نفي النسب وإن اعتد بها في ميادين أخرى، كحالة وجود الريبة في الحمل وفق ما بيناه سلفا عند حديثنا عن موقف التشريع المغربي (مدونة الأحوال الشخصية الملغاة).
ومبرره في ذلك غياب تشريع واضح وعدم أخذ مدونة الأحوال الشخصية صراحة بالخبرة الطبية، وبعلة أنها لم ترد في الفقه الإسلامي كدليل يعتد به، ضمن وسائل إثبات ونفي النسب.
فقد ورد في قرار المجلس الأعلى[202] «إن ما قضى به الحكم المطعون فيه يجد أساسه في الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أن القاضي يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب وليس من بين هاته الوسائل وسيلة التحليل الطبي وأن ما نص عليه الفصل 76 من المدونة خاص بما إذا بقيت الريبة في الحمل بعد انقضاء سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة لمعرفة ما في البطن هل علة أم حمل وبذلك تكون الوسيلة غير مبنية على أساس».
وجاء في حيثيات إحدى قراراته[203] «حيث إن قاعدة الولد للفراش لا يجوز دحضها إلا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب وأنه إذا كان الشرع والقانون يعتدان برأي أهل الخبرة من الأطباء في عدة مسائل، فإنهما لم يعتدا برأيهم فيما يرجع لنفي النسب استنادا إلى عدم قابلية الزوج للإخصاب مادام في وسع ذلك الزوج نفي النسب عن طريق اللعان».
والمجلس الأعلى في أحد قراراته لم يعتد بالشواهد الطبية والتحليلات التي أثبتت أن الزوج عقيم، حيث أكد أن «التحليلات الطبية التي تثبت العقم لا يعتمد عليها في نظر الشرع»[204].
والملاحظ من خلال مجموعة من القرارات الصادرة عن القضاء في المغرب أنه كان يتشدد في اعتماد التحاليل الطبية فيما يخص نفي النسب رغم إدلاء الزوج الذي ينفي النسب عنه بدلائل قوية تعضد ادعاءاته، فلم يقبل الشكاية بالخيانة الزوجية لنفي النسب، مادام الزوج المشتكي لم يسلك مسطرة اللعان[205].
بل الأكثر من هذا أن المجلس الأعلى ظل على تشدده إلى حدود السنوات الأخيرة إلى درجة أن غرفه اجتمعت برمتها لتصدر قرارا يرفض الأخذ بتحاليل الحمض النووي (A.D.N) لنفي النسب رغم إدلاء الطاعن بقرار نهائي صادر عن القضاء الفرنسي ينفي عنه نسب البنت بعد الاعتماد على نتائج خبرة جينية، حيث جاء في قراره بهذا الخصوص[206]: «لكن حيث إن المحكمة المطعون في قرارها قد بنت قضاءها على أنه إذا ولدت الزوجة بعد فراق يثبت نسب الولد إذا جاءت به خلال سنة من تاريخ الفراق مع مراعاة ما ورد في الفصل 76 من مدونة الأحوال الشخصية المطبقة على النازلة والذي يتضمن أن أقصى أمد الحمل هو سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة وأنه ثبت أن الطالب قد طلق زوجه المطلوبة بمقتضى رسم الطلاق المؤرخ في 12 رمضان 1416 الموافق ل 2/2/1996، كما ثبت من عقد الازدياد رقم 004080/96 وتاريخ 17/9/1996 الصادر عن مكتب الحالة المدنية لمدينة مولهوز بفرنسا أن الطفلة أنيسة دنيا أمينة ولدت من أبويها محمد بلخديم وليلى إيجورك، لذلك فإنها قد ولدت داخل سنة من تاريخ الفراق، وأن نسبها ثابت لأبيها الطالب طبقا لمقتضيات الفصل 76 المذكور، مؤيدة الحكم الابتدائي، فيما قضى به، معللا بأن الحكم الأجنبي المحتج به الصادر عن محكمة المنازعات الكبرى بمولهوز بفرنسا بتاريخ 10/7/2000 حكم بأن المدعى عليه ليس أبا للطفلة أنيسة دنيا أمينة بلخديم المزدادة بتاريخ 13/9/1996 بمولهوز اعتمادا على دراسة الدم وتحليله لنفي نسب البنت المذكورة عن المدعى عليه إلا أن ذلك مخالف لمقتضيات الفصل 76 المذكور، كما أنه كان في وسع الزوج الطاعن نفي النسب عن طريق اللعان».
ثانيا : موقف القضاء المغربي بعد صدور مدونة الأسرة
لقد أنهت مدونة الأسرة الجدل الفقهي والقضائي وبددت الغموض الذي كان يحوم حول موضوع اعتماد الخبرة الطبية والتحاليل الجينية في مجال إثبات ونفي النسب[207]. حيث نص عليها مشرع مدونة الأسرة صراحة واعتمدها وسيلة من بين وسائل إثبات النسب ونفيه لاسيما في المواد 153 و 158
إلا أن التطبيق القضائي قد اختلف بخصوص الخبرة الطبية بالنظر إلى أن المشرع المغربي لم يفصل أحكام وضوابط العمل بالخبرة الطبية في مجال النسب من جهة ولاختلاف توجهات المحاكم عند فصلها في المنازعات ذات الصلة، وهذا ما سنبينه من خلال التوجهات القضائية سواء تلك الصادرة عن المجلس الأعلى أو محاكم الموضوع.
أ- موقف محكمة النقض:
يلاحظ من خلال مجموعة من القرارات الصادرة عن محكمة النقض ، تراجعها عن مواقفها المتشددة إزاء الخبرة ، حيث لم يعد منتصرا لسلوك مسطرة اللعان، بل نجدها تدعو إلى اعتماد الخبرة رغم أداء الزوج يمين اللعان، وهكذا جاء في قرارها بهذا الخصوص[208] «حيث صح ما عابه السبب ذلك أن الفراش يكون حجة قاطعة على ثبوت النسب شرط تحقق الإمكانين العادي والشرعي والثابت من أوراق الملف أن الطاعن نازع في نسب الابن إليه وادعى أنه لم يتصل بالمطلوبة منذ ازدياد الابن الأول، أي أنه استبرأها بعد هذا الوضع وأدى يمين اللعان على ذلك في حين رفضت المطلوبة أداءها رغم توصلها كما رفضت الحضور أثناء أدائه اليمين ورفضت كذلك الخبرة، والتمس إجراء خبرة قضائية لإثبات عدم نسب المولود إليه وتمسك بها والمحكمة لما عللت قرارها بأن الخبرة ليست من وسائل نفي النسب شرعا في حين أن المادة 153 من مدونة الأسرة النافذة المفعول بتاريخ القرار المطعون فيه والواجبة التطبيق والتي تنص على أن الخبرة القضائية من وسائل الطعن في النسب إثباتا أو نفيا تكون قد أقامت قضاءها على غير أساس ولم تعلله تعليلا سليما مما يعرضه للنقض».
وعلى خلاف قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 15/9/1981[209]، الذي لم يعتد بالعقم لنفي النسب، نجدها في قرارها هذا قد نقض قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 284 بتاريخ : 18/3/03 في الملف عدد 3781/8/2002 الذي لم يستجب لطلب الزوج بإجراء خبرة طبية عليه كونه عقيم، حيث جاء في حيثيات القرار[210] «حيث صح ما عابه الطاعن على القرار ذلك أنه لئن كانت المادة 153 من مدونة الأسرة تعتبر الفراش حجة قاطعة في ثبوت النسب فإنها قد أجازت دحضه عن طريق اللعان أو بواسطة طلب إجراء خبرة طبية المعزز بدلائل قوية والطالب نازع في نسب البنت إليه وادعى أنه عقيم واستدل بتحليل طبي على ذلك والمحكمة لما لم ترد على طلبه سلبا أو إيجابا في هذا الخصوص تكون قد أساءت تطبيق القانون، وجاء بذلك قرارها عديم التعليل مما يعرضه للنقض».
وما تجدر الإشارة إليه أن الاستجابة لطلب منكر النسب في الاعتماد على الخبرة الطبية مشروط بإدلائه "بدلائل قوية على إدعائه، بحيث إن اعتماده على مجرد القول بأن الولد ليس من صلبه لن يفيده في شيء، مادام الشرع قد أعطاه إمكانية نفيه بواسطة اللعان متى توفرت شروطه، بحيث نجد محكمة النقض على خلاف قرارها السابق، قد رفض طلب النقض الذي تقدم به الطاعن ضد قرار محكمة الاستئناف ببني ملال الصادر بتاريخ 21/07/ 2005 عدد 482 في الملف عدد : 345/2005/11، لكون البنت المطلوب إنكار نسبها قد ازدادت داخل الأمد الشرعي، حيث جاء في قراره[211] «لكن حيث إنه إذا كانت المادة 153 من مدونة الأسرة أجازت للزوج الطعن في ثبوت النسب عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة طبية تفيد القطع، فإن ذلك لا يتأتى إلا إذا أدلى الزوج بدلائل قوية على إدعائه... ».
هذا عن اعتماد الخبرة الطبية في نفي النسب، أما بخصوص اللجوء إليها في إثبات النسب فإن محكمة النقض أكدت ذلك بمقتضى قرارها الصادر بغرفتين والذي جاء فيه[212] «لا يوجد نص قطعي يمنع إثبات النسب بالخبرة الطبية ولما قالت المحكمة بان إثبات النسب بالخبرة يخالف أصول الفقه والحديث الشريف دون اعتماد نص قاطع في الموضوع، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا وعرضت قرارها للنقض».
ب- موقف قضاء الموضوع :
لقد سايرت المحاكم التوجه التشريعي الجديد المتمثل في مدونة الأسرة واعتمدت الخبرة الطبية سواء في ما يتعلق بالنسب الناتج عن الخطبة في حالة إنكار الخاطب[213] أو في حالة وجود منازعة في النسب سواء أكان العقد صحيحا أم فاسدا وعلى اعتبار أن الخبرة الطبية كما سبق القول أضحت من بين الوسائل المعتمدة في مجال النسب إما نفيا أو إثباتا، وما يبدو من خلال الإطلاع على مجموعة من القرارات والأحكام الصادرة بهذا الخصوص، أن القضاء المغربي يمارس سلطته التقديرية في اللجوء إلى الخبرة الطبية.
فبخصوص إنكار الخاطب لنسب المولود ورغم أن المشرع قد سكت صراحة عن ذكر الخبرة الطبية في المادة 156 من المدونة، فإن القضاء اعتمدها للتأكد من ثبوت النسب من عدمه، بعد التأكد من شروط الخطبة وفق ما هو منصوص عليه في المادة المنوه إليها أعلاه، حيث جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية ببركان[214] : «حيث تستهدف المدعية من دعواها إلى الحكم لها بإثبات نسب ابنها إلى المدعى عليه طبقا لمقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة، وحيث عززت المدعية دعواها بصورة شمسية لشهادة إدارية تفيد بأن المدعية متزوجة من المدعى عليه مدة أربع سنوات ولها منه طفل وشهادة الحياة الخاصة بالابن المذكور.
وحيث إن المحكمة وفي إطار إجراءات التحقيق المخولة لها قانونا أمرت بإجراء خبرة على المدعى عليه للقول ما إذا كان الابن من صلبه أم لا.
وحيث أسفر تقرير الخبرة المنجزة من طرف مختبر الشرطة العلمية على أن الابن هو من صلب المدعى عليه يقينا، وعليه فإن طلب المدعية يكون مبنيا على أساس قانوني ومن ثم يثبت نسب الابن إلى المدعى عليه».
وفي حكم آخر صادر عن المحكمة الابتدائية بالخميسات جاء فيه[215] «... وحيث إن المحكمة لم تكن تتوفر على العناصر الكافية للبث في الطلب مما أمرت تمهيديا بإجراء خبرة طبية أسندت للمختبر العلمي للدرك الملكي.
وحيث أسفر تقرير الخبرة المنجزة بتاريخ 30/03/2006 على أن المدعى عليه هو أب الطفل أحمد بنسبة أبوة تناهز 99,9999%.
وحيث إن إنكار المدعى عليه أن يكون الحمل منه رغم توفر الشروط المنصوص عليها في المادة 156 من مدونة الأسرة تفنده نتائج الخبرة القضائية التي تفيد القطع بوجود العلاقة البيولوجية بين المدعى عليه وبين الطفل أحمد.
وحيث إن البصمة الوراثية تتضمن البنية التفصيلية التي تدل على كل شخص بعينه ولا تكاد تخطئ في التحقق من الوالدية البيولوجية.
وحيث إنه والحالة هاته تبقى دفوع المدعى عليه غير جدية ويتعين ردها...» يتبين من خلال الحكمين السابقين أن القضاء اعتمد الخبرة الطبية للتأكد من صحة نسب الولد هل هو لاحق بالخاطب أم لا تطبيقا للفقرة الأخيرة من المادة 156 من مدونة الأسرة والتي لم تترك لحوق النسب لرغبة الخاطب، بل يجب التأكد كما سبق القول من توفر بقية الشروط قبل الأمر بإجراء الخبرة لأن غض الطرف عن تلك الشروط من شأنه أن يؤسس لنسب الابن غير الشرعي[216] مادامت الخبرة ستؤكد لا محالة بأن نسب الولد لاحق بأبيه الطبيعي.
وإذا كان هذا هو موقف الاجتهاد القضائي بخصوص الخبرة الطبية في إطار الخطبة فنجد موقفه يتضارب أحيانا في إنتاج الآثار القانونية بعد صدور الخبرة الطبية لا سيما فيما يتعلق بالزواج الباطل، وفي هذا الصدد جاء في قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء[217] «وحيث إنه لما كان الثابت من وثائق الملف أن عقد الزواج قد أبرم بين الطرفين بتاريخ 26/03/2003 ووضعت الزوجة الولد بتاريخ 19/07/03 ونازع المستأنف عليه في انتسابه إليه ودعي لخبرة قضائية كان فيه رحم الزوجة مشغولا بحمل من زوجها المستأنف عليه فانتفى شرط حلية الزوجة للنكاح وخلوها من موانعه وقت الإشهاد والذي هو لازم لصحة هذا العقد ولازم لمشروعية العلاقة بين الزوجين طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 13 من مدونة الأسرة والفقرة الأخيرة من المادة 39 ويكون بهذا من العقود المجمع على فسادها في الفقه الإسلامي والتي صنفتها مدونة الأسرة في خانة عقود الزواج الباطلة.
وحيث إن نتيجة الخبرة الجينية التي أمرت بها المحكمة جاءت قاطعة في الدلالة على أن الولد من ماء المستأنف عليه فكذبت وفندت إنكار المستأنف عليه المسيس والدخول بالمستأنفة لعقده عليها...» من خلال هذا القرار يتبين أنه رغم كون عقد الزواج الذي يجمع بين الطرفين باطل فإن المحكمة ألحقت نسب الولد بالمستأنف عليه مستمدة حسن النية والقصد من قرائن أخرى كإقامة الطرفين معا بفندق وموافقته لها بتسجيل الابن بجواز سفرها ... إلخ، وعلى النقيض من هذا التوجه نجد المحكمة الابتدائية ببركان (مركز القاضي المقيم بأحفير) رغم إثبات الخبرة الطبية لأبوة البنت، فإنها قضت بنفي نسبها بعلة أنها ازدادت دون مدة ستة أشهر، حيث جاء في حيثيات حكمها[218]: «...وحيث من جهة ثانية تنص المادة 58 أعلاه في فقرتها الثانية على أنه يترتب على الزواج الباطل بعد البناء الصداق والإستبراء، كما يترتب عليه عند حسن النية لحوق النسب وحرمة المصاهرة.
وحيث إن لحوق النسب الذي تتحدث عنه المادة المذكورة يكون في حالات الزواج الباطل الذي يزداد فيه الولد بعد أقل مدة الحمل، أي أن لا يخالف هذا الزواج مقتضيات المادة 154 من مدونة الأسرة.
وحيث إنه على فرض حسن نية الطرفين وكون الزواج باطلا فإن البنت ازدادت في مدة تقل عن ستة أشهر وهذا يتعارض مع مقتضيات المادة المذكورة.
وحيث إن المحكمة وإن ثبت لها من الخبرة أعلاه أن هناك علاقة بنوة بين المدعي فرعيا والبنت فإنه لا يمكن القول بلحوق نسبها له لأنها ازدادت خارج فراش الزوجية».
الإشكالات التي تطرحها الخبرة الطبية
سنتطرق في هذه الفقرة لبعض الإشكالات المطروحة بخصوص الخبرة وموقف القضاء منها إن تيسر ذلك.
والخبرة عموما حسب مقتضيات المواد 153-156-158 من مدونة الأسرة، لا يلتجأ إليها إلا في حالة النزاع أو في حالة الإخلال بشروط الفراش أو نكاح الشبهة أو تعذر معرفة من ينسب إليه الولد.
وإذا اعتبرنا أن الخبرة وسيلة إثبات مستقلة يلحق بها النسب فإن ذلك يقتضي إلحاق أبناء الزنا بآبائهم وفي ذلك نسف للحديث الشريف[190] «الولد للفراش وللعاهر الحجر»، لأن اعتماد الخبرة كوسيلة مستقلة في إثبات النسب فيه مساس خطير بالنظام العام وبالعقيدة[191]، لأنها ستثبت الأبوة البيولوجية أي أن الولد من ماء الرجل، أما كونه ابن شرعي أم لا، فذلك مرهون بباقي القواعد الشرعية.
ولما كان العدل يقضي والحق يوجب نسبة الابن إلى أبيه الشرعي لا الطبيعي ودرءا لما قد يقع من مفاسد ومنكرات وتحليل لنظام التبني المحرم شرعا، فإن مدونة الأسرة قيدت اللجوء إلى الخبرة سواء في إثبات النسب أو نفيه بصدور أمر قضائي بهذه الخبرة، بحيث لا يمكن للمختبرات ومعامل التحليل الطبي القيام بالتحاليل بناء على طلب الأطراف، لما في ذلك من مخاطر على النسب.
والمجمع الفقهي برابطة العالم الإسلامي، أصدر قرارا بشأن البصمة الوراثية ومجالات الاستفادة منها في دورته السادسة عشر المنعقدة بمكة المكرمة في المدة من 21 إلى 26 أكتوبر 2003، حيث جاء من ضمن توصياته في البند السابع[192] :
أ- أن تمنع الدولة إجراء الفحص الخاص بالبصمة الوراثية إلا بطلب من القضاء وأن يكون في مختبرات الجهات المختصة وأن تمنع القطاع الخاص الهادف للربح من مزاولة هذا الفحص لما يترتب عن ذلك من مخاطر كبرى.
ب- تكوين لجنة خاصة بالبصمة الوراثية في كل دولة يشترك فيها المختصون الشرعيون والأطباء والإداريون وتكون مهمتها الإشراف على نتائج البصمة الوراثية واعتماد نتائجها.
ج- أن توضع آلية دقيقة لمنع الانتحال والغش ومنع التلوث وكل ما يتعلق بالجهد البشري في حقل مختبرات البصمة الوراثية حتى تكون النتائج مطابقة للواقع وأن يتم التأكد من دقة المختبرات وأن يكون عدد المورثات (الجينات) بالقدر الضروري دفعا للشك.
الفقرة الثانية : موقف الفقه المغربي من الخبرة
من خلال الإطلاع على بعض كتابات الفقهاء المغاربة، نجدهم قد انقسموا بخصوص الخبرة إلى فريقين، فريق يؤيد اللجوء إلى الخبرة وآخر يعارض في ذلك ولم يقتصر الأمر على ذلك خلال مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، بل حتى بعد صدور مدونة الأسرة.
أولا : الاتجاه المؤيد لاعتماد الخبرة
من بين المؤيدين لاعتماد الخبرة ، نجد الأستاذ أحمد الخمليشي[193] الذي يرى «بأنه إذا كان الفقهاء المسلمون قد قبلوا مبدأ إثبات النسب بالقيافة، فيكون من باب أولى قبول الخبرة الطبية في الوقت الحاضر الذي اكتشفت فيه طرق تحليل أثبتت التجارب صدقها على أن تبقى للتحليل الطبي صفته كخبرة يقتصر دورها على مساعدة القاضي على فحص الوقائع والوصول إلى الحقيقة ويبقى للقاضي الاعتماد عليها في حكمه متى اطمأن إلى نتائجها وتيقن من صحة بياناتها وما ورد فيها تحليلا واستنتاجا على اعتبار أن التحليل الطبي يعد في الوقت الحاضر من بين الوسائل الشرعية في مجال النسب كونه يقوم على وسائل علمية يقينية تساعد على استصدار أحكام قضائية مبنية على الجزم واليقين ويرى الأستاذ رشيد مشقاقة[194]، أن اعتماد التحليل العلمي لاسيما نظام البصمة الوراثية في مجال النسب ليس فيه ما يتعارض مطلقا مع أحكام الفقه الإسلامي ولا مع نصوص المدونة، ومؤدى ذلك العناية الفائقة التي أبداها الطب في مجال الهندسة الوراثية والتي جعلته مؤهلا ليحظى بقيمة إثباتية وافرة على عكس ما كان عليه الأمر قديما وأن تفسير الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية الذي جاء فيه «يعتمد القاضي في حكمه جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب».
يحب أن يكون منفذا خصبا للاستفادة من هذا التقدم العلمي، وأن اللعان يكتنفه من جانب الملاعن (الزوج) شك وارتياب في نسب الولد على اعتبار أن اللعان وسيلة ظنية وليست قطعية لذلك وجب الركون إلى التحليل العلمي، وذهب الأستاذ إدريس الفاخوري[195] إلى أن العقل والمنطق وتحقيق العدل وتثبيت الحقوق يقتضي اعتماد نتائج البحث العلمي في مجال الخبرة الطبية إذ لا يعقل أن يأخذ فقهاؤنا في الشريعة الإسلامية بالقيافة ولا يتم اللجوء إلى الخبرة الطبية التي تعتبر نتائج أبحاث علمية لفكر إنساني وعلوم ليس فيها ما يتنافى مع قواعد الشريعة الإسلامية.
في حين يرى الأستاذ محمد الكشبور[196] أن البصمة الوراثية حقيقة علمية لم تعد محل جدل إلا ممن ختم الله على قلوبهم، فهي تقنية علمية تثبت وتنفي النسب البيولوجي بين شخصين لما تمتاز به من الدقة، فضلا عن التقدم الذي أحرزه الطب في هذا المجال فأصبح ذلك مبنيا على اليقين، وأن استبعاد الأخذ به من طرف القضاء قد يضر بأحكام الشريعة الإسلامية عوض خدمتها.
ثانيا : الاتجاه المعارض لاعتماد الخبرة
تتجلى حجج المعارضين في كون الخبرة الطبية لم يرد النص عليها بالشريعة الإسلامية وأن الوسيلة الوحيدة لنفي النسب هي اللعان باعتباره المخرج الوحيد الذي وضعه الشرع الحكيم لصالح الزوج الذي يعوزه إثبات زنا زوجته بأربعة شهود، فضلا على أن تحاليل الدم ليست وسيلة ذات مصداقية مطلقة، فمن الممكن أن يتسرب إليها الخطأ ويعتريها القصور نتيجة الإهمال أو التدخل البشري، كما أن عدم الأخذ بهذه التحاليل الطبية فيه تكريس لمقاصد الشريعة الإسلامية في عدم قطع الأنساب وتشوفها إلى ثبوتها[197]. ولعل من أبرز الآراء المعارضة لاعتماد الخبرة في مجال النسب نفيا وإثباتا، نجد الأستاذ محمد التاويل[198] عضو اللجنة الملكية الاستشارية لمراجعة مدونة الأحوال الشخصية، الذي يرى أنه بالرغم من ترتيب بعض الآثار المرضية والنتائج الإيجابية للخبرة الطبية، إلا أنه بالرغم من ذلك فهي لا تصلح لإثبات النسب أو نفيه لأن نتائجها محتملة غير محققة الوقوع ولا مضمونة الحصول من جهة، ومن جهة ثانية أن الحدود الشرعية كفيلة بتحقيق تلك النتائج التي يبرر بها البعض دفاعه عن الخبرة الطبية وما يؤكد ذلك الواقع الإسلامي وتاريخه النظيف وأن الجرائم المشتكى منها اليوم لم تظهر في المجتمعات الإسلامية إلا بعد تعطيل الحدود وانتشار ثقافة الحداثة والانحلال وتقلص ثقافة العفة وانحسارها، كما أن في ذلك مخالفة للشريعة الإسلامية شكلا ومضمونا.
ويسير في نفس الاتجاه الأستاذ أحمد زوكاغي[199] في تعليقه على قرار المجلس الأعلى الصادر عن جميع الغرف عدد 658، حيث يرى أن الاتجاه الذي سار فيه المجلس الأعلى هو الذي ينسجم مع أحكام ومبادئ وأسس قانون الأحوال الشخصية الإسلامي، إذ مادامت وسائل إثبات النسب محددة انطلاقا من الحديث الشريف «الولد للفراش» فلا داعي لإضافة وسائل أخرى مستحدثة بدعوى التقدم العلمي أو التطور التكنولوجي إذ لا اجتهاد مع مورد النص واعتبارا لأن الرسول r «لا ينطق عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى»، داعيا المجلس الأعلى إلى إبداء نفس الحرص والصرامة والوضوح في أي حكم من أحكام مدونة الأسرة، يمكن احتمالا أن يكون مخالفا لنص شرعي قطعي الثبوت والدلالة.
لكن مهما كانت تبريرات القائلين بعدم جدوى الخبرة ، فإنها تبقى وسيلة ناجعة يجب الأخذ بها كونها تمتاز بالدقة ونتائجها تكاد تكون قطعية وهي أقوى بكثير من القيافة العادية، فضلا على ذلك أن الشريعة الإسلامية تحث على العلم وصالحة لكل زمان ومكان.
وأن عدم أخذ فقهاء الشريعة الإسلامية بما توصل إليه العلم من حقائق هو طعن في تلك الشريعة لأنه يظهرها بمظهر العاجزة عن مسايرة التقدم العلمي وطعن كذلك في كونها صالحة لكل زمان ومكان[200].
لذلك كان حريا بالمشرع أن يضع حدا للخصام الأبدي الذي عرفه الطب والقانون في مجال النسب، وفي هذا الإطار جاء تعديل مدونة الأحوال الشخصية.
الفقرة الثالثة : موقف القضاء المغربي من الخبرة
عرف موضوع اعتماد الخبرة في مجال النسب تطورا مشوبا بالتردد والحذر نتيجة غياب تشريع واضح في الموضوع وهو ما جعل الاجتهاد القضائي بدوره يفسر النصوص القانونية تفسيرا ضيقا إلى أن جاءت مدونة الأسرة[201]. التي أخذت بالدليل العلمي صراحة، وهو ما أدى إلى حصول تحول ملموس في موقف القضاء.
ولتوضيح هذا الموقف، سنقسم هذه الفقرة إلى قسمين وفق ما يلي :
أولا : موقف القضاء المغربي في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة
لقد استقر الاجتهاد القضائي المغربي قبل صدور مدونة الأسرة على رفض اعتماد الخبرة الطبية كوسيلة من وسائل إثبات أو نفي النسب وإن اعتد بها في ميادين أخرى، كحالة وجود الريبة في الحمل وفق ما بيناه سلفا عند حديثنا عن موقف التشريع المغربي (مدونة الأحوال الشخصية الملغاة).
ومبرره في ذلك غياب تشريع واضح وعدم أخذ مدونة الأحوال الشخصية صراحة بالخبرة الطبية، وبعلة أنها لم ترد في الفقه الإسلامي كدليل يعتد به، ضمن وسائل إثبات ونفي النسب.
فقد ورد في قرار المجلس الأعلى[202] «إن ما قضى به الحكم المطعون فيه يجد أساسه في الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أن القاضي يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب وليس من بين هاته الوسائل وسيلة التحليل الطبي وأن ما نص عليه الفصل 76 من المدونة خاص بما إذا بقيت الريبة في الحمل بعد انقضاء سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة لمعرفة ما في البطن هل علة أم حمل وبذلك تكون الوسيلة غير مبنية على أساس».
وجاء في حيثيات إحدى قراراته[203] «حيث إن قاعدة الولد للفراش لا يجوز دحضها إلا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب وأنه إذا كان الشرع والقانون يعتدان برأي أهل الخبرة من الأطباء في عدة مسائل، فإنهما لم يعتدا برأيهم فيما يرجع لنفي النسب استنادا إلى عدم قابلية الزوج للإخصاب مادام في وسع ذلك الزوج نفي النسب عن طريق اللعان».
والمجلس الأعلى في أحد قراراته لم يعتد بالشواهد الطبية والتحليلات التي أثبتت أن الزوج عقيم، حيث أكد أن «التحليلات الطبية التي تثبت العقم لا يعتمد عليها في نظر الشرع»[204].
والملاحظ من خلال مجموعة من القرارات الصادرة عن القضاء في المغرب أنه كان يتشدد في اعتماد التحاليل الطبية فيما يخص نفي النسب رغم إدلاء الزوج الذي ينفي النسب عنه بدلائل قوية تعضد ادعاءاته، فلم يقبل الشكاية بالخيانة الزوجية لنفي النسب، مادام الزوج المشتكي لم يسلك مسطرة اللعان[205].
بل الأكثر من هذا أن المجلس الأعلى ظل على تشدده إلى حدود السنوات الأخيرة إلى درجة أن غرفه اجتمعت برمتها لتصدر قرارا يرفض الأخذ بتحاليل الحمض النووي (A.D.N) لنفي النسب رغم إدلاء الطاعن بقرار نهائي صادر عن القضاء الفرنسي ينفي عنه نسب البنت بعد الاعتماد على نتائج خبرة جينية، حيث جاء في قراره بهذا الخصوص[206]: «لكن حيث إن المحكمة المطعون في قرارها قد بنت قضاءها على أنه إذا ولدت الزوجة بعد فراق يثبت نسب الولد إذا جاءت به خلال سنة من تاريخ الفراق مع مراعاة ما ورد في الفصل 76 من مدونة الأحوال الشخصية المطبقة على النازلة والذي يتضمن أن أقصى أمد الحمل هو سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة وأنه ثبت أن الطالب قد طلق زوجه المطلوبة بمقتضى رسم الطلاق المؤرخ في 12 رمضان 1416 الموافق ل 2/2/1996، كما ثبت من عقد الازدياد رقم 004080/96 وتاريخ 17/9/1996 الصادر عن مكتب الحالة المدنية لمدينة مولهوز بفرنسا أن الطفلة أنيسة دنيا أمينة ولدت من أبويها محمد بلخديم وليلى إيجورك، لذلك فإنها قد ولدت داخل سنة من تاريخ الفراق، وأن نسبها ثابت لأبيها الطالب طبقا لمقتضيات الفصل 76 المذكور، مؤيدة الحكم الابتدائي، فيما قضى به، معللا بأن الحكم الأجنبي المحتج به الصادر عن محكمة المنازعات الكبرى بمولهوز بفرنسا بتاريخ 10/7/2000 حكم بأن المدعى عليه ليس أبا للطفلة أنيسة دنيا أمينة بلخديم المزدادة بتاريخ 13/9/1996 بمولهوز اعتمادا على دراسة الدم وتحليله لنفي نسب البنت المذكورة عن المدعى عليه إلا أن ذلك مخالف لمقتضيات الفصل 76 المذكور، كما أنه كان في وسع الزوج الطاعن نفي النسب عن طريق اللعان».
ثانيا : موقف القضاء المغربي بعد صدور مدونة الأسرة
لقد أنهت مدونة الأسرة الجدل الفقهي والقضائي وبددت الغموض الذي كان يحوم حول موضوع اعتماد الخبرة الطبية والتحاليل الجينية في مجال إثبات ونفي النسب[207]. حيث نص عليها مشرع مدونة الأسرة صراحة واعتمدها وسيلة من بين وسائل إثبات النسب ونفيه لاسيما في المواد 153 و 158
إلا أن التطبيق القضائي قد اختلف بخصوص الخبرة الطبية بالنظر إلى أن المشرع المغربي لم يفصل أحكام وضوابط العمل بالخبرة الطبية في مجال النسب من جهة ولاختلاف توجهات المحاكم عند فصلها في المنازعات ذات الصلة، وهذا ما سنبينه من خلال التوجهات القضائية سواء تلك الصادرة عن المجلس الأعلى أو محاكم الموضوع.
أ- موقف محكمة النقض:
يلاحظ من خلال مجموعة من القرارات الصادرة عن محكمة النقض ، تراجعها عن مواقفها المتشددة إزاء الخبرة ، حيث لم يعد منتصرا لسلوك مسطرة اللعان، بل نجدها تدعو إلى اعتماد الخبرة رغم أداء الزوج يمين اللعان، وهكذا جاء في قرارها بهذا الخصوص[208] «حيث صح ما عابه السبب ذلك أن الفراش يكون حجة قاطعة على ثبوت النسب شرط تحقق الإمكانين العادي والشرعي والثابت من أوراق الملف أن الطاعن نازع في نسب الابن إليه وادعى أنه لم يتصل بالمطلوبة منذ ازدياد الابن الأول، أي أنه استبرأها بعد هذا الوضع وأدى يمين اللعان على ذلك في حين رفضت المطلوبة أداءها رغم توصلها كما رفضت الحضور أثناء أدائه اليمين ورفضت كذلك الخبرة، والتمس إجراء خبرة قضائية لإثبات عدم نسب المولود إليه وتمسك بها والمحكمة لما عللت قرارها بأن الخبرة ليست من وسائل نفي النسب شرعا في حين أن المادة 153 من مدونة الأسرة النافذة المفعول بتاريخ القرار المطعون فيه والواجبة التطبيق والتي تنص على أن الخبرة القضائية من وسائل الطعن في النسب إثباتا أو نفيا تكون قد أقامت قضاءها على غير أساس ولم تعلله تعليلا سليما مما يعرضه للنقض».
وعلى خلاف قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 15/9/1981[209]، الذي لم يعتد بالعقم لنفي النسب، نجدها في قرارها هذا قد نقض قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 284 بتاريخ : 18/3/03 في الملف عدد 3781/8/2002 الذي لم يستجب لطلب الزوج بإجراء خبرة طبية عليه كونه عقيم، حيث جاء في حيثيات القرار[210] «حيث صح ما عابه الطاعن على القرار ذلك أنه لئن كانت المادة 153 من مدونة الأسرة تعتبر الفراش حجة قاطعة في ثبوت النسب فإنها قد أجازت دحضه عن طريق اللعان أو بواسطة طلب إجراء خبرة طبية المعزز بدلائل قوية والطالب نازع في نسب البنت إليه وادعى أنه عقيم واستدل بتحليل طبي على ذلك والمحكمة لما لم ترد على طلبه سلبا أو إيجابا في هذا الخصوص تكون قد أساءت تطبيق القانون، وجاء بذلك قرارها عديم التعليل مما يعرضه للنقض».
وما تجدر الإشارة إليه أن الاستجابة لطلب منكر النسب في الاعتماد على الخبرة الطبية مشروط بإدلائه "بدلائل قوية على إدعائه، بحيث إن اعتماده على مجرد القول بأن الولد ليس من صلبه لن يفيده في شيء، مادام الشرع قد أعطاه إمكانية نفيه بواسطة اللعان متى توفرت شروطه، بحيث نجد محكمة النقض على خلاف قرارها السابق، قد رفض طلب النقض الذي تقدم به الطاعن ضد قرار محكمة الاستئناف ببني ملال الصادر بتاريخ 21/07/ 2005 عدد 482 في الملف عدد : 345/2005/11، لكون البنت المطلوب إنكار نسبها قد ازدادت داخل الأمد الشرعي، حيث جاء في قراره[211] «لكن حيث إنه إذا كانت المادة 153 من مدونة الأسرة أجازت للزوج الطعن في ثبوت النسب عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة طبية تفيد القطع، فإن ذلك لا يتأتى إلا إذا أدلى الزوج بدلائل قوية على إدعائه... ».
هذا عن اعتماد الخبرة الطبية في نفي النسب، أما بخصوص اللجوء إليها في إثبات النسب فإن محكمة النقض أكدت ذلك بمقتضى قرارها الصادر بغرفتين والذي جاء فيه[212] «لا يوجد نص قطعي يمنع إثبات النسب بالخبرة الطبية ولما قالت المحكمة بان إثبات النسب بالخبرة يخالف أصول الفقه والحديث الشريف دون اعتماد نص قاطع في الموضوع، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا وعرضت قرارها للنقض».
ب- موقف قضاء الموضوع :
لقد سايرت المحاكم التوجه التشريعي الجديد المتمثل في مدونة الأسرة واعتمدت الخبرة الطبية سواء في ما يتعلق بالنسب الناتج عن الخطبة في حالة إنكار الخاطب[213] أو في حالة وجود منازعة في النسب سواء أكان العقد صحيحا أم فاسدا وعلى اعتبار أن الخبرة الطبية كما سبق القول أضحت من بين الوسائل المعتمدة في مجال النسب إما نفيا أو إثباتا، وما يبدو من خلال الإطلاع على مجموعة من القرارات والأحكام الصادرة بهذا الخصوص، أن القضاء المغربي يمارس سلطته التقديرية في اللجوء إلى الخبرة الطبية.
فبخصوص إنكار الخاطب لنسب المولود ورغم أن المشرع قد سكت صراحة عن ذكر الخبرة الطبية في المادة 156 من المدونة، فإن القضاء اعتمدها للتأكد من ثبوت النسب من عدمه، بعد التأكد من شروط الخطبة وفق ما هو منصوص عليه في المادة المنوه إليها أعلاه، حيث جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية ببركان[214] : «حيث تستهدف المدعية من دعواها إلى الحكم لها بإثبات نسب ابنها إلى المدعى عليه طبقا لمقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة، وحيث عززت المدعية دعواها بصورة شمسية لشهادة إدارية تفيد بأن المدعية متزوجة من المدعى عليه مدة أربع سنوات ولها منه طفل وشهادة الحياة الخاصة بالابن المذكور.
وحيث إن المحكمة وفي إطار إجراءات التحقيق المخولة لها قانونا أمرت بإجراء خبرة على المدعى عليه للقول ما إذا كان الابن من صلبه أم لا.
وحيث أسفر تقرير الخبرة المنجزة من طرف مختبر الشرطة العلمية على أن الابن هو من صلب المدعى عليه يقينا، وعليه فإن طلب المدعية يكون مبنيا على أساس قانوني ومن ثم يثبت نسب الابن إلى المدعى عليه».
وفي حكم آخر صادر عن المحكمة الابتدائية بالخميسات جاء فيه[215] «... وحيث إن المحكمة لم تكن تتوفر على العناصر الكافية للبث في الطلب مما أمرت تمهيديا بإجراء خبرة طبية أسندت للمختبر العلمي للدرك الملكي.
وحيث أسفر تقرير الخبرة المنجزة بتاريخ 30/03/2006 على أن المدعى عليه هو أب الطفل أحمد بنسبة أبوة تناهز 99,9999%.
وحيث إن إنكار المدعى عليه أن يكون الحمل منه رغم توفر الشروط المنصوص عليها في المادة 156 من مدونة الأسرة تفنده نتائج الخبرة القضائية التي تفيد القطع بوجود العلاقة البيولوجية بين المدعى عليه وبين الطفل أحمد.
وحيث إن البصمة الوراثية تتضمن البنية التفصيلية التي تدل على كل شخص بعينه ولا تكاد تخطئ في التحقق من الوالدية البيولوجية.
وحيث إنه والحالة هاته تبقى دفوع المدعى عليه غير جدية ويتعين ردها...» يتبين من خلال الحكمين السابقين أن القضاء اعتمد الخبرة الطبية للتأكد من صحة نسب الولد هل هو لاحق بالخاطب أم لا تطبيقا للفقرة الأخيرة من المادة 156 من مدونة الأسرة والتي لم تترك لحوق النسب لرغبة الخاطب، بل يجب التأكد كما سبق القول من توفر بقية الشروط قبل الأمر بإجراء الخبرة لأن غض الطرف عن تلك الشروط من شأنه أن يؤسس لنسب الابن غير الشرعي[216] مادامت الخبرة ستؤكد لا محالة بأن نسب الولد لاحق بأبيه الطبيعي.
وإذا كان هذا هو موقف الاجتهاد القضائي بخصوص الخبرة الطبية في إطار الخطبة فنجد موقفه يتضارب أحيانا في إنتاج الآثار القانونية بعد صدور الخبرة الطبية لا سيما فيما يتعلق بالزواج الباطل، وفي هذا الصدد جاء في قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء[217] «وحيث إنه لما كان الثابت من وثائق الملف أن عقد الزواج قد أبرم بين الطرفين بتاريخ 26/03/2003 ووضعت الزوجة الولد بتاريخ 19/07/03 ونازع المستأنف عليه في انتسابه إليه ودعي لخبرة قضائية كان فيه رحم الزوجة مشغولا بحمل من زوجها المستأنف عليه فانتفى شرط حلية الزوجة للنكاح وخلوها من موانعه وقت الإشهاد والذي هو لازم لصحة هذا العقد ولازم لمشروعية العلاقة بين الزوجين طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 13 من مدونة الأسرة والفقرة الأخيرة من المادة 39 ويكون بهذا من العقود المجمع على فسادها في الفقه الإسلامي والتي صنفتها مدونة الأسرة في خانة عقود الزواج الباطلة.
وحيث إن نتيجة الخبرة الجينية التي أمرت بها المحكمة جاءت قاطعة في الدلالة على أن الولد من ماء المستأنف عليه فكذبت وفندت إنكار المستأنف عليه المسيس والدخول بالمستأنفة لعقده عليها...» من خلال هذا القرار يتبين أنه رغم كون عقد الزواج الذي يجمع بين الطرفين باطل فإن المحكمة ألحقت نسب الولد بالمستأنف عليه مستمدة حسن النية والقصد من قرائن أخرى كإقامة الطرفين معا بفندق وموافقته لها بتسجيل الابن بجواز سفرها ... إلخ، وعلى النقيض من هذا التوجه نجد المحكمة الابتدائية ببركان (مركز القاضي المقيم بأحفير) رغم إثبات الخبرة الطبية لأبوة البنت، فإنها قضت بنفي نسبها بعلة أنها ازدادت دون مدة ستة أشهر، حيث جاء في حيثيات حكمها[218]: «...وحيث من جهة ثانية تنص المادة 58 أعلاه في فقرتها الثانية على أنه يترتب على الزواج الباطل بعد البناء الصداق والإستبراء، كما يترتب عليه عند حسن النية لحوق النسب وحرمة المصاهرة.
وحيث إن لحوق النسب الذي تتحدث عنه المادة المذكورة يكون في حالات الزواج الباطل الذي يزداد فيه الولد بعد أقل مدة الحمل، أي أن لا يخالف هذا الزواج مقتضيات المادة 154 من مدونة الأسرة.
وحيث إنه على فرض حسن نية الطرفين وكون الزواج باطلا فإن البنت ازدادت في مدة تقل عن ستة أشهر وهذا يتعارض مع مقتضيات المادة المذكورة.
وحيث إن المحكمة وإن ثبت لها من الخبرة أعلاه أن هناك علاقة بنوة بين المدعي فرعيا والبنت فإنه لا يمكن القول بلحوق نسبها له لأنها ازدادت خارج فراش الزوجية».
الإشكالات التي تطرحها الخبرة الطبية
سنتطرق في هذه الفقرة لبعض الإشكالات المطروحة بخصوص الخبرة وموقف القضاء منها إن تيسر ذلك.
- الأثر القانوني المترتب عن تخلف الزوج (المدعى عليه) عن إجراء الخبرة
بخصوص هذا الإشكال نجد الاجتهاد القضائي المغربي قد رتب على تخلف الزوج
عن إجراء الخبرة آثارا مهمة وهي الإقرار بالنسب، حيث جاء في هذا الصدد قرار
محكمة الاستئناف بالدار البيضاء[219] «عدم حضور المستأنف لدى الجهة
المكلفة بإنجاز الخبرة الجينية المأمور بها رغم استدعائه ودون إدلائه بأي
عذر مقبول يعتبر إقرارا منه بنسب الابن» وفي قرار آخر عن نفس المحكمة جاء
فيه[220] «وحيث إن النسب يثبت بالظن والبنوة الأصل فيها أنها شرعية إلى أن
يثبت العكس واعتبارا لما سبق تفصيله من ملابسات النازلة ورفض المستأنف عليه
الحضور لإجراء الخبرة الجينية المأمور بها فإن الأصل يبقى هو الثابت
واستبعاد نسب الولد هو الاستثناء والذي لم يسع المتمسك به إلى تأكيده،
وبالتالي فهو غير ثابت» والملاحظ أن ترتيب النسب على عدم امتثال الأب
للخبرة الطبية، يجب أن يسبقه شرط التحقق من رضا الأطراف أولا، لأن في ذلك
ربح للوقت والجهد والفصل في النزاع في أقرب الآجال، بحيث قبل الأمر بإجراء
الخبرة على المحكمة التأكد من كون الأطراف سيمتثلون للأمر القضائي مع ترتيب
الآثار على ذلك
إلا أن محكمة النقض أسست لتوجه مخالف لما سارت عليه بعض محاكم الموضوع التي رتبت على تخلف المدعى عليه ثبوت نسب الولد له إد .
إلا أن محكمة النقض أسست لتوجه مخالف لما سارت عليه بعض محاكم الموضوع التي رتبت على تخلف المدعى عليه ثبوت نسب الولد له إد .
- مدى حجية الخبرة الطبية المأمور بها من طرف السيد قاضي التحقيق.
بمعنى هل الخبرة الطبية المأمور بها من طرف السيد قاضي التحقيق والتي
تثبت نسب الولد إلى المتهم ملزمة للقضاء الأسري، مادام قاضي التحقيق لا
يراقب توفر الشروط المنصوص عليها في المادة 156 من مدونة الأسرة، وكون قضاء
الأسرة له الولاية العامة؟
نرى أن الخبرة المذكورة تقتصر حجيتها على واقعة الأبوة البيولوجية فقط، أما باقي الشروط فيجب التأكد من توافرها والتي نصت بخصوصها المادة 156 م.أ على أنه «تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي» والمقرر القضائي المقصود هو ذلك الصادر عن قضاء الأسرة، لا عن غيره، فقد يثبت نسب الولد إلى المتهم بمقتضى الخبرة، في حين قد تحكم محكمة الأسرة بعدم لحوقه لاختلال الشروط المنصوص عليها في المادة 156، وتبقى بذلك الخبرة المنجزة غير ذات مفعول.
نرى أن الخبرة المذكورة تقتصر حجيتها على واقعة الأبوة البيولوجية فقط، أما باقي الشروط فيجب التأكد من توافرها والتي نصت بخصوصها المادة 156 م.أ على أنه «تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي» والمقرر القضائي المقصود هو ذلك الصادر عن قضاء الأسرة، لا عن غيره، فقد يثبت نسب الولد إلى المتهم بمقتضى الخبرة، في حين قد تحكم محكمة الأسرة بعدم لحوقه لاختلال الشروط المنصوص عليها في المادة 156، وتبقى بذلك الخبرة المنجزة غير ذات مفعول.
- التنازع بين الفراش والخبرة الطبية
في حالة ما إذا كان الفراش ثابتا شرعا والخبرة الطبية أكدت عكس ذلك فمن هو الأولى؟
من المعلوم فقها وقانونا أن الفراش مقدم على غيره باعتباره هو الأصل والاجتهاد القضائي يسير في هذا المنحى، إذ نادرا ما يأمر بخبرة طبية والزوجية ثابتة ولعل أهم مثال يمكن الاستشهاد به قرار المجلس الأعلى عدد 658 الصادر بجميع الغرف[221].
من المعلوم فقها وقانونا أن الفراش مقدم على غيره باعتباره هو الأصل والاجتهاد القضائي يسير في هذا المنحى، إذ نادرا ما يأمر بخبرة طبية والزوجية ثابتة ولعل أهم مثال يمكن الاستشهاد به قرار المجلس الأعلى عدد 658 الصادر بجميع الغرف[221].
- التنازع بين اللعان والخبرة الطبية
كما سبق القول فالخبرة الطبية (البصمة الوراثية) تظل وسيلة احتياطية لا
يمكن اللجوء إليها إلا بعد التحقق من شروطها، وتخضع للسلطة التقديرية
للمحكمة، في حين أن اللعان هو مخرج للزوج بنص قطعي، يمكن ممارسته دون خضوع
لسلطة المحكمة وهو مقدم على الخبرة وفي هذا الصدد يقول الأستاذ محمد
التاويل[222] «... وبذلك تكون الآية نصا قاطعا في وجوب اللعان ويتعين
الاحتكام إليه في حال إنكار الزوج ولده، فالاستغناء عن اللعان الذي شرعه
الله وجعله السبيل الوحيد لنفي الحمل أو الولد والالتجاء إلى الخبرة الطبية
وحدها دونها بدعة منكرة ومخالفة واضحة لكتاب الله وتجاوز سافر لحكمه
وإعراض عنه..».
- تنازع الخبرة الطبية والإقرار بالنسب
مادام الإقرار بالنسب يلزم من صدر عنه، فإن طلب الاحتكام إلى الخبرة
الطبية من طرف المقر يبقى غير مسموع، حتى ولو تبث أنه عقيم، وقد حسم القضاء
المغربي هذا الإشكال، حيث جاء في قرار المجلس الأعلى «الإقرار بالبنوة
يلزم المقر ولا يقبل منه طلب نفي النسب بدعوى أنه اكتشف أنه عقيم»[223].
- حجية الخبرة المثبتة للنسب
طرح هذا الإشكال على القضاء المغربي من خلا دعوى تقدم بها الزوج، ادعى
فيها أن الخصوبة لديه أصبحت ضعيفة وسبق الحكم بخبرة طبية أكدت لحوق نسب
الأبناء بالزوج المذكور، والتمس نفي النسب عنه فجاء في حيثيات قرار المجلس
الأعلى[224] «إذا ثبت النسب بالخبرة فإنه لا يقبل دفع الطاعن بأن الإنجاب
عنه ضعيف لأن ضعف الإنجاب ليس هو العقم التام».
وحتى لا نطيل الكلام، فقد حاولنا قدر المتيسر وعلى طول صفحات هذا البحث إعطاء نظرة عامة حول الموضوع دون إغفال للإشكالات التي طفت على السطح من خلال التطبيق العملي لمدونة الأسرة والحقيقة التي يجب الاعتراف بها أنه يصعب الإلمام بمختلف جوانب الموضوع، نظرا لتشعبه، والباحث فيه كالباحث عن حبة خردل في بحر لُجَيّ.
وبقدر اهتمامنا ودراستنا لمختلف المراجع المعتمدة، وكذا الاجتهادات القضائية، بقدر ما كانت تنجلي أمامنا حقائق أخرى لم يسعف الوقت للإحاطة بها، لذلك لا ندعي أننا عالجنا الموضوع بالقدر الذي يستحق، لكن يمكن القول أننا عالجناه بالقدر الذي سمح به الوقت رغم رغبتنا الصادقة في ذلك.
فان تجد عيبا فسد الخللا***فجل من لاعيب فيه وعلا
وختاما لا يسعنا إلا أن نسأل الله التوفيق والسداد.
والله ولي التوفيق
قائمة المراجع
I- النصوص القانونية
وحتى لا نطيل الكلام، فقد حاولنا قدر المتيسر وعلى طول صفحات هذا البحث إعطاء نظرة عامة حول الموضوع دون إغفال للإشكالات التي طفت على السطح من خلال التطبيق العملي لمدونة الأسرة والحقيقة التي يجب الاعتراف بها أنه يصعب الإلمام بمختلف جوانب الموضوع، نظرا لتشعبه، والباحث فيه كالباحث عن حبة خردل في بحر لُجَيّ.
وبقدر اهتمامنا ودراستنا لمختلف المراجع المعتمدة، وكذا الاجتهادات القضائية، بقدر ما كانت تنجلي أمامنا حقائق أخرى لم يسعف الوقت للإحاطة بها، لذلك لا ندعي أننا عالجنا الموضوع بالقدر الذي يستحق، لكن يمكن القول أننا عالجناه بالقدر الذي سمح به الوقت رغم رغبتنا الصادقة في ذلك.
فان تجد عيبا فسد الخللا***فجل من لاعيب فيه وعلا
وختاما لا يسعنا إلا أن نسأل الله التوفيق والسداد.
والله ولي التوفيق
قائمة المراجع
I- النصوص القانونية
- مدونة الأحوال الشخصية
- مدونة الأسرة
- قانون المسطرة المدنية
- قانون الحالة المدنية
II – الكتب الفقهية والقانونية
- أبو عبد الله الحطاب : مواهب الجليل لشرح مختصر خليل مطبعة السعادة، الطبعة الأولى، الجزء الخامس
- ابن منظور : لسان العرب – دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، الطبعة الثالثة (ت-ط-غ-م).
- أحمد الخمليشي : التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الثاني، آثار الولادة والأهلية والنيابة القانونية، دار نشر المعرفة-الرباط-الطبعة الاولى 1994
- إبراهيم بحماني : العمل القضائي في قضايا الأسرة – مرتكزاته ومستجداته في مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة، مكتبة دار السلام، الرباط، طبعة 2008.
- إدريس ملين : مجموعة قرارات المجلس الأعلى، الجزء الثاني، منشورات، جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية، مطبعة الأمنية، الرباط، (ت-ط-غ-م)
- إدريس الفاخوري : العمل القضائي الأسري- الجزء الأول، دار الآفاق المغربية، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2009.
- إدريس بلمحجوب : قرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو بجميع الغرف، الجزء الثالث، مطبعة الثالث، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الأولى 2005.
- المعطي الجبوجي : القواعد الموضوعية والشكلية للإثبات وأسباب الترجيح بين الحجج، الطبعة الأولى 2002، مكتبة الرشاد سطات.
- محمد ابن معجوز : أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية، في جزئين، مطبعة النجاح الجديدة، طبعة 1998.
- محمد ابن يوسف الكافي : إحكام الأحكام على تحفة الحكام، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1994.
- محمد الكشبور : شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، انحلال ميثاق الزوجية، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2006.
- محمد الكشبور : البنوة والنسب في مدونة الأسرة، قراءة في المستجدات البيولوجية، مطبعة النجاح الجديدة، طبعة 2007..
- عبد السلام الرفعي : الولد للفراش في فقه النوازل والاجتهاد القضائي المغربي، مطبعة إفريقيا الشرق، طبعة 2006.
- عبد المجيد غميجة : موقف المجلس الأعلى من ثنائية القانون والفقه في مسائل الأحوال الشخصية، منشورات، جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، العدد الأول، مارس 2007.
- رشيد مشقاقة : قراءات وتعاليق، المعارف الجديدة، الرباط، طبعة 1998.
- رشيد مشقاقة : وجهة نظر قانونية : المعارف الجديدة، الطبعة الأولى 2005.
- خليفة علي الكعبي : البصمة الوراثية وآثارها على الأحكام الفقهية، دراسة فقهية مقارنة، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، طبعة 2004.
- خالد بنيس : قاموس شرح مدونة الأحوال الشخصية، دار بابل للطباعة والنشر، الرباط، طبعة 1998.
- خليل بن اسحاق المالكي : المختصر المشهور بمختصر الشيخ خليل، تحقيق أحمد جاد، دار الحديث القاهرة، طبعة 205.
- عبد الكريم شهبون : شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية، الجزء الأول، الزواج، الطلاق، الولادة، ونتائجها، دار نشر المعرفة، الرباط، الطبعة الثانية 1987.
- عبد الكريم شهبون : الشافي في شرح مدونة الأسرة، الجزء الأول، الزواج، انحلال ميثاق الزواج وآثاره، الولادة ونتائجها، مكتبة الرشاد، سطات، الطبعة الأولى، 2006.
III – المجلات القانونية
- مجلة البحوث : العدد 4، سنة 2005.
- مجلة الدفاع : العدد 3، سنة 2002.
- مجلة ندوات محاكم فاس : العدد 1، سنة 2003
- مجلة الإشعاع : أعداد 5-14-32.
- مجلة الملف : أعداد 7-8-12.
- مجلة رابطة القضاة : عدد 14-15.
- مجلة قضاء المجلس الأعلى : أعداد 1-10- 27- 30- 40 -44-52 عدد مزدوج 59-60 عدد مزدوج 64-65 وعدد 67.
- مجلة القضاء والقانون : أعداد 92-121-130-149-152.
- مجلة المحاكم المغربية : أعداد 37-48، وعدد مزدوج 68-69.
- مجلة محاكمة عدد 1.
- مجلة محاكم مراكش، العدد 1، 2007.
- مجلة المناهج : عدد مزدوج 9-10.
- المحلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية عدد 50-71.
- المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن : عدد 40 – 50.
- مجلة القضاء والتشريع : عدد 8، السنة 1976.
- مجلة كتابة الضبط : عدد 16، سنة 2007.
- المجلة العربية للفقه والقضاء : أعداد 8-17-34.
- مجلة الحقوق الكويتية : العدد 1، السنة 20، مارس 1996.
- مجلة قضايا الأسرة من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مارس 2007.
- مجلة التقرير السنوي للمجلس الأعلى، 2005.
- مجلة قرارات المجلس الأعلى : أهم القرارات الصادرة عن غرفة الأحول الشخصية والميراث، الجزء الأول، 2007
- مجلة رسالة المحاماة : عدد 27.
- مجلة قضايا الأسرة : مجلة متخصصة، العدد 3.
IV – القرارات والأحكام القضائية غير المنشورة
| رقم القرار أو الحكم | تاريخ صدوره | رقم الملف الشرعي | المصدر |
| 04 | 3/1/07 | 406/2/1/06 | المجلس الأعلى |
| 28 | 10/1/07 | 101/2/1/06 | المجلس الأعلى |
| 35 | 10/1/07 | 353/2/1/06 | المجلس الأعلى |
| 485 | 3/6/08 | 1011/07/22 ج أ | محكمة الاستئناف بالرباط غرفة الجنايات الابتدائية |
| 05 | 9/1/08 | 93/07/10 | محكمة الاستئناف بالرباط غرفة الأحوال الشخصية |
| 254 | 12/11/08 | 157/6/10 | محكمة الاستئناف بالرباط غرفة الأحوال الشخصية |
| 06 | 9/1/08 | 113/07/10 | محكمة الاستئناف بالرباط |
| 40 | 27/2/08 | 143/07/10 | محكمة الاستئناف بالرباط |
| 204 | 16/7/08 | 196/7/10 | محكمة الاستئناف بالرباط |
| 171 | 9/6/08 | 22/08/10 | محكمة الاستئناف بالرباط |
| 1618 | 19/7/06 | 1228/05 | محكمة الاستئناف بالدار البيضاء |
| 144 | 14/1/08 | 1593/07 | محكمة الاستئناف بالدار البيضاء |
| 341 | 25/2/06 | 300/05 | محكمة الاستئناف بالدار البيضاء |
| 1177 | 29/5/06 | 1698/03 | محكمة الاستئناف بالدار البيضاء |
| 948 | 30/11/04 | 36/04 ملف عقاري | محكمة الاستئناف بالقنيطرة |
| 98 | 22/12/06 | 07/05 | مركز القاضي المقيم بأحفير |
| - | 26/12/06 | 425/06/05 | ق.ق .أ بالمحكمة الابتدائية بالعرائش |
| 301 | 29/06/06 | 386/05/05 | ق.ق .أ بالمحكمة الابتدائية بالعرائش |
| - | 28/7/05 | 408/04 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية ببركان |
| 480 | 25/7/06 | 100/05 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بالخميسات |
| 1657 | 20/11/07 | 808/07/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 171 | 9/06/08 | 22/08/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 1337 | 24/07/07 | 896/07/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 1618 | 19/07/7 | 895/07/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 1432 | 02/10/07 | 412/07/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 794 | 22/05/07 | 241/07/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 1601 | 23/11/07 | 1019/06/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 1472 | 24/06/08 | 614/06/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
| 1683 | 24/06/08 | 868/08/1 | ق.ق.أ بالمحكمة الابتدائية بسلا |
V- المحاضرات :
- حسن منصف : محاضرات في القانون العقاري (الحيازة وأسباب الترجيح بين الحجج) ألقيت بالمعهد العالي للقضاء
-VI الجرائد
- جريدة الصباح : - عدد 1877 السنة السابعة بتاريخ 21/04/2006
- عدد 2212 السنة الثامنة بتاريخ 22/5/2007
- جريدة المحجة : - عدد 256 بتاريخ 17/05/2006
- عدد 257 بتاريخ 1/06/2006
- عدد 263 بتاريخ 16/10/2006
VII – مواقع إلكترونية
- عدد 263 بتاريخ 16/10/2006
VII – مواقع إلكترونية
- www.islamonline.net
- www.islamweb.net
- www.islam.select.net
الهوامش
[1] - سورة الروم، الآية 25.
[2] - عبد السلام الرفعي : الولد للفراش في فقه النوازل والاجتهاد القضائي المغربي، مطبعة إفريقيا الشرق 2006، ص10.
[3] - عبد الله الدرقاوي : إثبات النسب بين الشريعة والقانون على ضوء
قانون الأسرة، مقال منشور بمجلة البحوث، العدد الرابع، السنة الثالثة،
يونيو 2005، ص 104.
[4] - رواه أبو داوود والنسائي.
[5] - رواه أبو داوود والنسائي.
[6] - رواه البخاري ومسلم.
[7] - ابن منظور – لسان العرب ج 14- فعل نسب، ص 118-119.
[8] - النسب يكون بالآباء ويكون إلى البلاد ويكون في الصناعة وتنسب أي
ادعى أن له نسبا وفي المثل «القريب من تقرب لا من تنسب» ويقال فلان يناسب
فلانا أي نسيبه بمعنى القرابة قال امرؤ القيس.
أجارتنا إنا غريبـان ها هنا * * * وكل غريب للغريب نسيب
أجارتنا إنا غريبـان ها هنا * * * وكل غريب للغريب نسيب
[9] - سورة الفرقان، الآية 54.
[10] - هناك من يعتد بالفراش وحده كسبب للحوق النسب وأن الإقرار
والشبهة وسيلتان لاسببان، أنظر في هذا الباب عبد السلام الرفعي الولد
للفراش في فقه النوازل والاجتهاد القضائي المغربي، مطبعة إفريقيا الشرق
2006، ص 52.
[11] - الفراش : موقع اللسان في
قعر الفم، ويقال لا مرأة الرجل هي فراشه وإزاره ولحافه، والمرأة تسمى فراشا
لأن الرجل يفترشها ويطلق الفراش على الزوج وعلى المرأة والبيت والبساط
وكذا عش الطائر، قال أبو كبير الهذلي:
... حيث انتهيت إلى فراش عزيزة
للمزيد أنظر لسان العرب لابن منظور : دار إحباء التراث العربي للطباعة والنشر والتوزيع- بيروت-لبنان-ج العاشر- فعل فرش، ص 224-225.
... حيث انتهيت إلى فراش عزيزة
للمزيد أنظر لسان العرب لابن منظور : دار إحباء التراث العربي للطباعة والنشر والتوزيع- بيروت-لبنان-ج العاشر- فعل فرش، ص 224-225.
[12] - يرى الدكتور عبد السلام الرفعي في مؤلفه المشار إليه سابقا، ص
53-54 بأن تشبيه المرأة بالفراش غير وجيه من أوجه تشبيه المرأة بالشيء فيه
تجريد من إنسانيتها وامتهان له وأن القرآن الكريم لم يصف المرأة بالفراش،
وإنما وصفها باللباس كما وصف الرجل بذلك لقوله تعالى في سورة البقرة الآية
187 «هن لباس لكم وأنتم لباس لهن».
[13] - سورة الواقعة الآية من 34 إلى 38.
[14] - جاء في حكم صادر عن محكمة الاستئناف العليا – دائرة التمييز
بالكويت : «طبقا لمذهب مالك يثبت نسب الولد من أبيه بالفراش والإقرار
والبنية ويراد بالفراش علاقة الزوجية التي بين الرجل وامرأته»، منشور
بالمجلة العربية للفقه والقضاء عدد 17 أكتوبر 96، ص 125.
[15] - عبد القادر لطفي، الحالة المدنية وإثبات النسب، مقال منشور بمجلة الدفاع، العدد الثالث، فبراير 02، ص 46
- محمد الكشبور : البنوة والنسب في مدونة الأسرة – قراءة في المستجدات البيولوجية، مطبعة النجاح الجديدة 2007، ص 67.
- محمد الكشبور : البنوة والنسب في مدونة الأسرة – قراءة في المستجدات البيولوجية، مطبعة النجاح الجديدة 2007، ص 67.
[16] - أحمد الغازي الحسيني : الولد للفراش، مقال منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 130 السنة 18 نونبر 1980، ص 32.
[17] - توافق مقتضى الفصل 85 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة الذي
جاء فيه (الولد للفراش إن مضى على عقد الزواج أقل مدة الحمل وأمكن الاتصال
وإلا فالولد المستند لهذا العقد غير لاحق»
[18] - الركن هو ما لا يوجد العقد إلا بتوفره ويترتب على تخلفه عدم وجود
العقد ويعرف الركن بأنه ما كان داخلا في ماهية العقد أما الشرط فهو ما
تتوقف صحة العقد على وجوده ويترتب على تخلفه فساد العقد. للمزيد أنظر في
هذا الصدد محمد ابن معجوز، أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة
الأحوال الشخصية، ج II مطبعة النجاح الجديدة 1998، ص 33.
[19] - تنص المادة 13 من مدونة الأسرة «يجب أن تتوفر في عقد الزواج
الشروط الآتية في 1-أهلية الزوج والزوجة، 2- عدم الاتفاق على إسقاط الصداق،
3-ولي الزواج عند الاقتضاء، 4- سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من
الزوجين وتوثيقه، 5- انتفاء الموانع الشرعية.
[20] - خلود نوري: إثبات النسب في الفقه الإسلامي ومدونة الأسرة، م.س، ص 70.
[21] - محمد الكشبور، البنوة والنسب في مدونة الأسرة. قراءة في
المستجدات البيولوجية، مطبعة دار النجاح الجديدة، طبعة 2007، ص 70.
[22] - عبد القادر لطفي، م.س، ص 48.لكن الآن فقد أصبحت الخبرة من وسائل الإثبات بصريح نصوص المدونة
[23] - قرار شرعي عدد 123 بتاريخ 13/10/1967 منشور بمجلة القضاء والقانون، عدد 92، السنة 10 أكتوبر 1968، ص 41.
- قرار عدد 6 بتاريخ 9/1/2008 في الملف عدد 113/2007/10 غير منشور.
- قرار عدد 6 بتاريخ 9/1/2008 في الملف عدد 113/2007/10 غير منشور.
[24] - قرار عدد 40 صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط، غرفة قضايا الأسرة بتاريخ 27/2/2008 في الملف عدد 143/07/10 غير منشور.
[25] - أنظر قرار المجلس الأعلى عدد 213 بتاريخ 13-4-05.ورد بمؤلف إبراهيم بحماني العمل القضائي في قضايا الأسرة ص 379
.
.
[26] - سورة الاحقاف الآية 15.
[27] - سورة لقمان الآية 14.
[28] - سورة البقرة الآية 233.
[29] - أشار له عبد السلام الرفعي.م.س، ص 58.
[30] - قرار عدد 418 بتاريخ 28/06/2006 ملف شرعي عدد 188/2/05 منشور
بمؤلف ذ. إبراهيم بحماني * العمل القضائي في قضايا الأسرة مرتكزاته
ومستجداته في مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة طبعة 2008، مكتبة دار
السلام – الرباط، ص 23 وما يليها.
[31] - قرار عدد 41 بتاريخ 14/1/1972 منشور بمجلة القضاء والقانون، عدد 121 السنة 12، ص 341.
[32] - أحمد الخمليشي : التعليق على قانون الأحوال الشخصية، ج II الطبعةI دار نشر المعرفة، ص 35.
[33] - خالد بنيس، قاموس مدونة الأحوال الشخصية، مطبعة دار بابل، طبعة 1998، ص 26.
[34] - قرار صادر بتاريخ : 2 ذو القعدة 1391 منشور بمجلة قرارات المجلس الأعلى، مادة الأحوال الشخصية 1965-1989، ص 194-195.
وما تجدر الإشارة إليه أن المجلس الأعلى بدوره لم يستقر على رأي واحد بخصوص أمد الحمل، حيث جاء في قراره عدد 7 بتاريخ 18/1/1994 ملف عقاري 6251/92 «أن التقويم المعتبر لدى الفقهاء لاحتساب اقل مدة الحمل هوا لتقويم القمري لا التقويم الشمسي» ذكره خالد بنيس، قاموس مدونة الأحوال الشخصية... م.س. ص 16.
وما تجدر الإشارة إليه أن المجلس الأعلى بدوره لم يستقر على رأي واحد بخصوص أمد الحمل، حيث جاء في قراره عدد 7 بتاريخ 18/1/1994 ملف عقاري 6251/92 «أن التقويم المعتبر لدى الفقهاء لاحتساب اقل مدة الحمل هوا لتقويم القمري لا التقويم الشمسي» ذكره خالد بنيس، قاموس مدونة الأحوال الشخصية... م.س. ص 16.
[35] - إن قانون الأسرة
اليمني الصادر بتاريخ 1947 حينما حدد أقل مدة الحمل بالأيام (180 يوما)
وأقصاها سنة شمسية كاملة يكون قد احتاط كثيرا للنسب مادام أنه يمكن أن تصل
المدة بين الأشهر القمرية والشمسية حوالي ثمانية أيام في ستة أشهر والأكثر
من هذا فالمدة المعتبرة في القرآن الكريم ستة أشهر وهي الأشهر القمرية.
[36] - عبد الكريم شهبون : شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية، جI، الطبعة II مطبعة المعارف الجديدة، ص 347.
وما تجدر الإشارة إليه أن المجلس الأعلى بدوره لم يستقر على حال واحد بخصوص أمد الحمل، حيث جاء في قراره عدد 7 بتاريخ 18/1/1994 ملف عقاري 6251/92 «أن التقويم المعتبر لدى الفقهاء لاحتساب أقل مدة الحمل هو التقويم القمري لا التقويم الشمسي» ذكره خالد بنيس- قاموس مدونة الأحوال الشخصية- دار بابل، الرباط، طبعة 1998، ص 16.
وما تجدر الإشارة إليه أن المجلس الأعلى بدوره لم يستقر على حال واحد بخصوص أمد الحمل، حيث جاء في قراره عدد 7 بتاريخ 18/1/1994 ملف عقاري 6251/92 «أن التقويم المعتبر لدى الفقهاء لاحتساب أقل مدة الحمل هو التقويم القمري لا التقويم الشمسي» ذكره خالد بنيس- قاموس مدونة الأحوال الشخصية- دار بابل، الرباط، طبعة 1998، ص 16.
[37] - عبد الكريم شهبون : الشافي في شرح مدونة الأسرة، جI الطبعة الأولى 2006، مطبعة النجاح الجديدة- ص 372.
[38] - قرار عدد 3 بتاريخ : 03/01/2007، ملف شرعي عدد 62/2/1/2006 أورده ذ. إبراهيم بحماني في مؤلفه
م.س، ص 487 وما يليها.
كانت أقصى أمد الحمل المعتمدة قبل صدور مدونة الأحوال الشخصية، هو خمس سنوات، وفي ذلك يقول ابن عاصم: وخمسة الأعوام أقصى الحمل *** وستة الأشهر في الأقل. ولقول صاحب العمل المطلق :
ومنتهى ما تحمل النساء *** خمس سنين وبه القضاء. وقد أحسن المشرع صنعا حينما حدد أقصى مدة الحمل في سنة سواء من خلال مدونة الأحوال الشخصية الملغاة أو مدونة الأسرة. حفظا للأنساب
م.س، ص 487 وما يليها.
كانت أقصى أمد الحمل المعتمدة قبل صدور مدونة الأحوال الشخصية، هو خمس سنوات، وفي ذلك يقول ابن عاصم: وخمسة الأعوام أقصى الحمل *** وستة الأشهر في الأقل. ولقول صاحب العمل المطلق :
ومنتهى ما تحمل النساء *** خمس سنين وبه القضاء. وقد أحسن المشرع صنعا حينما حدد أقصى مدة الحمل في سنة سواء من خلال مدونة الأحوال الشخصية الملغاة أو مدونة الأسرة. حفظا للأنساب
[39] -قرار عدد 204 بتاريخ 16/07/2008 ملف عدد 196/07/10 غير منشور.
[40] - قرار عدد 348 بتاريخ 30/11/2004 ملف عقاري رقم 36/2004 غير
منشور وبالإطلاع على وقائع القضية موضوع الملف رقم 36/2004، فإن أول ما
يلاحظ عليه أن المحكمة لم تكن ملزمة قانونا بمناقشة أمد الحمل، مادام الأب
(الهالك) قد أقر به وسجله بكناش الحالة المدنية ونسبه لنفسه وكان يعامله
معاملة الأب لابنه، فضلا على أن نفي النسب هو حق للأب وحده ولا ينتقل
لورثته من بعده كحق مجرد ولا يمكن الطعن فيه إلا من طرف الأصل مدعي
الانتساب إليه، وهذا ما أكده المجلس الأعلى حين نظره في نفس القضية، حيث
جاء في تعليلات قراره «لكن حيث أنه بمقتضى المواد 153-158-161 من مدونة
الأسرة فإن النسب يثبت بالفراش أو بإقرار الأب كما لا يتثبت النسب بإقرار
غير الأب ولا يطعن فيه إلا من الزوج بالشروط التي حددتها المدونة ولما كان
الأمر كذلك، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه تبث لها من خلال تقديرها
للوثائق المعروضة عليها أن نسب المطلوب مع النقض ثابت بفراش الزوجية مصرحة
في تعليل قرارها بأن إرجاع الهالك امحمد المغراوي لزوجته حسب رسم الرجعة
وازدياد الابن بعد هذه الرجعة قرينة على نسب الابن إليه وأبوته له وقد تبين
من دفتر الحالة المدنية للهالك المذكور أن الابن عبد القادر مسجل بسجلاته
دون أن يقع أي نزاع من تاريخ تسجيله إلى الوقت الراهن إلى أن توفي الهالك
سنة 2003 وبذلك تكون المحكمة قد اعتبرت أن الذي من حقه إنكار النسب هو
الأصل الذي نسب إليه الولد وأن هذا الإنكار مسألة شخصية محضة»، قرار عدد 21
بتاريخ18/1/06 ملف204/1/2002منشور بمؤلف
ذ. محمد الكشبور البنوة والنسب، م.س، ص 267 وما بعدها.
ذ. محمد الكشبور البنوة والنسب، م.س، ص 267 وما بعدها.
[41] - قرار عدد 686 بتاريخ: 28/10/1997 على الملف الشرعي عدد 2663/92 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 52، ص 126.
[42] - قرار المجلس الأعلى عدد 150 الصادر بغرفتين بتاريخ 9 مارس 2005 الملف الشرعي 2003/1/2/615
* منشور بمجلة قرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو بجميع الغرف إعداد إدريس بالمحجوب الجزء الثالث، الطبعة الأولى، ص 269.
* وبمجلة الإشعاع الصادر عن هيئة المحامين بالقنيطرة العدد 32 يونيو 2007، ص 260 وما يليها.
* منشور بمجلة قرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو بجميع الغرف إعداد إدريس بالمحجوب الجزء الثالث، الطبعة الأولى، ص 269.
* وبمجلة الإشعاع الصادر عن هيئة المحامين بالقنيطرة العدد 32 يونيو 2007، ص 260 وما يليها.
[43] - أحمد الغازي الحسيني – الولد للفراش، م.س، ص 34.
[44] - أحمد الخمليشي : التعليق على قانون الأحوال الشخصية، جII، ص 38.
[45] - - عبد الكريم شهبون : شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية ج I، الطبعة II، مطبعة المعارف الجديدة، طبعة 1987، ص 351.
[46] - محمد الكشبور،البنوة ... م.س، ص 99.
[47] - حددها ذ. أحمد الغازي الحسيني في مقاله الولد للفراش في أربعة مواضع :
1- ثبوت غيبة الزوج عن زوجته منذ تاريخ عقد الزواج إلى أن ظهر الحمل بها.
2- أن يقدم الزوج الغائب في بلد آخر قبل أن يظهر الحمل بزوجته ثم يظهر بها ويثبت وجوده قبل قدوم الزوج لأن المدة التي قضاها الزوج مع زوجته بعد قدومه من الغيبة لا يمكن أن ينشأ فيها الحمل الظاهر بالزوجة.
3- أن يعاشر الزوج زوجته منذ العقد عليها ويظهر بها الحمل، ويثبت بالطبيب الأخصائي أن عضوه التناسلي غير منتج لما قام به من العيب المانع من الحمل.
4- أن يعقد الزوج بنفسه على زوجته على لسان وليها ثم يطلقها إثر العقد وفي مجلسه ويظهر بها حمل فلا يلحق به.
1- ثبوت غيبة الزوج عن زوجته منذ تاريخ عقد الزواج إلى أن ظهر الحمل بها.
2- أن يقدم الزوج الغائب في بلد آخر قبل أن يظهر الحمل بزوجته ثم يظهر بها ويثبت وجوده قبل قدوم الزوج لأن المدة التي قضاها الزوج مع زوجته بعد قدومه من الغيبة لا يمكن أن ينشأ فيها الحمل الظاهر بالزوجة.
3- أن يعاشر الزوج زوجته منذ العقد عليها ويظهر بها الحمل، ويثبت بالطبيب الأخصائي أن عضوه التناسلي غير منتج لما قام به من العيب المانع من الحمل.
4- أن يعقد الزوج بنفسه على زوجته على لسان وليها ثم يطلقها إثر العقد وفي مجلسه ويظهر بها حمل فلا يلحق به.
[48] - أحمد الخمليشي، م.س، ص 39.
[49] - قرار عدد 488 مؤرخ في 519/2005 الملف الشرعي عدد 572 /2/2/95
منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد مزدوج 59-60 السنة 24، ص 163.
[50] - حكم عدد 1307 بتاريخ 6/5/2004 الملف الشرعي عدد، 192/8/2004 منشور بمجلة المناهج عدد مزدوج 9-10 ، سنة 2006، ص 256.
[51] - قرار عدد 23 بتاريخ 31-10-1967 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 1 السنة الأولى، أكتوبر 1968،
ص 55.
ص 55.
[52]- قرار المجلس الأعلى عدد 84-99 بتاريخ 16/2/99 مشار إليه بمؤلف ذ. عبد السلام الرفعي الولد للفراش- م.س،ص 66.
- جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 39 بتاريخ : 18/1/2006 الملف الشرعي عدد 253/2/1/2005 «بمقتضى المادة 153 فإن الخبرة تعتبر من وسائل إثبات النسب، لما أدعى الطاعن عدم اتصاله بالمطلوبة منذ غادرت بيت الزوجية والتمس إجراء الخبرة والمحكمة لم تجب عن ذلك فإن قضاءها جاء غير مبني على أساس مما عرض قرارها للنقض، أشار إليه ذ. إبراهيم بحماني في مؤلفه العمل القضائي في قضايا الأسرة....م.س، ص 419.
- جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 39 بتاريخ : 18/1/2006 الملف الشرعي عدد 253/2/1/2005 «بمقتضى المادة 153 فإن الخبرة تعتبر من وسائل إثبات النسب، لما أدعى الطاعن عدم اتصاله بالمطلوبة منذ غادرت بيت الزوجية والتمس إجراء الخبرة والمحكمة لم تجب عن ذلك فإن قضاءها جاء غير مبني على أساس مما عرض قرارها للنقض، أشار إليه ذ. إبراهيم بحماني في مؤلفه العمل القضائي في قضايا الأسرة....م.س، ص 419.
[53]- قرار بتاريخ 16/2/1999 اورده محمد الكشبور في مؤلفه شرح مدونة الأسرة... م.س، ص 251.
[54]- أشارت مدونة الأسرة في المادة 13 الفقرة 1، على وجوب توفر أهلية
الزوجين كشرط في عقد الزواج والأهلية لا تكتمل إلا باتمام الفتى والفتاة
المتمتعين بقواهما العقلية 18 سنة شمسية كاملة حسب نص المادة 19 من
المدونة.
[55] - محمد الكشبور. البنوة...، م.س، ص 101.
[56] - قرار عدد 527 بتاريخ 15/9/1981 أشار إليه ذ. أحمد الخمليشي، م.س، ص 40.
- المواد من 35 إلى 39 تتكلم عن موانع الزواج المؤبدة والمؤقتة.
- المواد من 35 إلى 39 تتكلم عن موانع الزواج المؤبدة والمؤقتة.
[57] - قرار عدد 213 بتاريخ 13/04/2005 ملف عدد 356/2/2004 منشور بمؤلف ذ. إبراهيم بحماني، م.س. ص 379 وما يليها.
[58] -إبراهيم الحماني : نسب الأبناء في الزواج الفاسد مقال منشور بمجلة القضاء والقانون السنة 31 العدد 149، ص 23 وما يليها.
* العمل القضائي في قضايا الأسرة مرتكزاته ومستجداته في مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة طبعة 2008، مكتبة دار السلام – الرباط، ص 23 وما يليها.
* العمل القضائي في قضايا الأسرة مرتكزاته ومستجداته في مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة طبعة 2008، مكتبة دار السلام – الرباط، ص 23 وما يليها.
[59] - قرار عدد 439 بتاريخ 28/9/2005 ملف 25/2/1/2005 منشور بمؤلف ذ. إبراهيم بحماني المرجه السابق، ص 15.
- جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 63 بتاريخ 2/2/2005 ملف شرعي 544/2/1/2003 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 64-65 ص 96 «إن الإقرار بالولد لا يترتب عنه صحة الزواج الفاسد لأن الزواج الفاسد لعقده يترتب عنه ثبوت النسب إن كان حسن القصد ويفسخ قبل الدخول وبعده...».
52- قرار رقم 1618 بتاريخ 19/07/2006 ملف رقم 1228/2005 غير منشور.
- جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 63 بتاريخ 2/2/2005 ملف شرعي 544/2/1/2003 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 64-65 ص 96 «إن الإقرار بالولد لا يترتب عنه صحة الزواج الفاسد لأن الزواج الفاسد لعقده يترتب عنه ثبوت النسب إن كان حسن القصد ويفسخ قبل الدخول وبعده...».
52- قرار رقم 1618 بتاريخ 19/07/2006 ملف رقم 1228/2005 غير منشور.
[60] - وجاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية ببركان «وحيث إن العقد
على المدعى عليها فرعيا وهي حامل يخالف مقتضيات الفقرة الخامسة من المادة
39 المذكورة إذ كان يجب عليها أن تستبرئ قبل العقد عليها الأمر الذي يتعين
معه التصريح ببطلان عقد الزواج أعلاه تطبيقا لكل ما ذكر ولقول ابن عاصم في
التحفة
وما فساده يخص عقده ففسخه قبل البناء وبعده
وحيث من جهة ثانية تنص المادة 58 أعلاه في فقرتها الثانية على أنه يترتب على الزواج الباطل بعد البناء الصداق والاستبراء، كما يترتب عليه عند حسن لحوق النسب وحرمة المصاهرة -حكم 98 بتاريخ 22/12/2006 ملف رقم 07/2005 غير منشور.
وما فساده يخص عقده ففسخه قبل البناء وبعده
وحيث من جهة ثانية تنص المادة 58 أعلاه في فقرتها الثانية على أنه يترتب على الزواج الباطل بعد البناء الصداق والاستبراء، كما يترتب عليه عند حسن لحوق النسب وحرمة المصاهرة -حكم 98 بتاريخ 22/12/2006 ملف رقم 07/2005 غير منشور.
[61] - محمد ابن معجوز : أحكام الاسرة
في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية، الجزء الأول، 1998- مطبعة
دار النجاح الجديدة الدار البيضاء، ص 106، وما يليها.
[62] - بخصوص شروط الصداق يستحسن الرجوع إلى مؤلف ذ محمد ابن معجوز المشار إليه أعلاه، ص 106، وما يليها.
[63] - أحمد الخمليشي : م.س، ص 51 وحسبه فالغلط في الواقع مثل التزوج
بمن تحرم عليه نسبا أو رضاعا أو مصاهرة وهو لا يعلم الرابطة بينهما التي
تشكل مانعا من موانع الزواج.
أما الغلط في الحكم الشرعي مثل العقد على امرأة في العدة أو بعد أن طلقها ثلاثا قبل أن تتزوج غيره جاهلا بذلك أن الشريعة تمنع هذا الزواج.
أما الغلط في الحكم الشرعي مثل العقد على امرأة في العدة أو بعد أن طلقها ثلاثا قبل أن تتزوج غيره جاهلا بذلك أن الشريعة تمنع هذا الزواج.
[64] - قرار عدد 23 صادر بتاريخ 31/10/1967 أورده ذ. عبد الكريم شهبون في كتابيه :
- الشافي في شرح مدونة الأسرة، جI ص 374
- شرح مدونة الأحوال الشخصية، م.س. ص 358.
- الشافي في شرح مدونة الأسرة، جI ص 374
- شرح مدونة الأحوال الشخصية، م.س. ص 358.
[65] - عبد الكريم شهبون الشافي، م.س، ص 374.
[66] - قرار المجلس الأعلى عدد 289/2/1/ 2006، المؤرخ في 10/5/06 أورده ذ/ إبراهيم بحماني في مؤلفه المرجع السابق،
ص 441.
ص 441.
[67] - هناك طائفة من الفقهاء من يميل إلى القول بعدم حرمان الطفل من نسبه إلى الأب في حالة ميلاده من علاقة غير شرعية
وسندهم في ذلك.
وسندهم في ذلك.
- مبدأ لا تزر وزرة وزر أخرى لأنه لا يمكن أن يستفيد الأب من التصرف المخالف للشريعة ويؤاخذ الطفل البريء بجريمة المذنب ويحرم من نسبه.
- عدم وجود نص صريح في الشريعة يحرم الولد غير الشرعي من حقوقه على الأب.
- الإجماع على ترتيب جميع آثار الولادة الشرعية على الولادة غير الشرعية بالنسبة للأم والتمييز بين الأب والأم فيه تعارض مع مبادئ شرعية بديهة فعقوبة الزنى في الشريعة واحدة بالنسبة للجنسين للتعمق أكثر أنظر: أحمد الخمليشي – الأصول الإسلامية لحقوق الطفل منشور بالمجلة العربية للفقه والقضاء عدد 34 أكتوبر 2006، ص 17 وما يليها.
[68] - أنظر الفقرة الأولى المشار إليها سابقا في ص 20.
[69] - بالرجوع إلى نص المادة 155 من مدونة الأسرة نجد أنها استبدلت
مصطلح الخالية من الزوج بمصطلح المرأة والواطيء بمفهوم المتصل
[70] - محمد الكشبور : البنوة...، م.س، ص 237.
[71] - انظر قرار محكمة الاستئناف بالرباط تحت عدد 6 بتاريخ 19/1/2008 في الملف الشرعي عدد 113/2007/10 بالصفحة: 8
[72] - قرار المجلس الأعلى صادر بتاريخ 23/10/1967 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 1، ص 51
[73] - طرحت مسالة ثبوت النسب الناتج عن الخطبة لأول مرة بالمغرب في
منتصف القرن 11 الهجري بمناسبة ماعرف حبنها بالانكحة الاغريسية حيث أفتى في
ذلك الفقيه إبراهيم الجيلالي في كتابه"المسالة الشهية الامليسية في
الانكحة المنعقدة على عوائد البلد الاغريسية" وكيف العلاقة التي تمت بين
المخطوبة والخاطب الذي قضى في الحرب بأنها تقوم مقام العقد،ونجد الفقه
الحديث قد أدلى بدلوه في الموضوع حيث أفتى الفقيه محمد جواد الصقلي بثبوت
نسب حمل المخطوبة للخاطب لكون العقد الرضائي قد تحقق بين الخطيبين خصوصا
عندما تتوالي الخلوات بينهما وتطول العشرة فكل ذلك دليل على كونهما
زوجان.انظر في هذا الصدد عبد المجيد غميجة م س ص556 واحمد الغازي الحسيني
م.س ص 32
[74] - عبد الرحمن اللمتوني، مرجع سابق، ص 128.
[75] - لا ندري لماذا أقحم المشرع لفظ الزوجة والحال أن الأمر يتعلق
بالخطبة التي لا ترقى إلى رتبة الزواج بصريح المادة 5 من مدونة الأسرة.
[76] - عبد الكريم شهبون : الشافي، م.س، ص 376
[77] - يونس الزوهري : آثار الخطبة على ضوء مدونة الأسرة، مقال منشور بمجلة المنتدى، العدد الخامس، يونيو 2005، ص 94.
[78] - محمد جوهر : إثبات ونفي النسب بين الطب والعجب – مقال منشور
بالمجلة المغربية القانون واقتصاد والتنمية عدد خاص باليوم الدراسي حول
الأسرة المغربية بين الفقه المالكي والقانون الوضعي : العدد 50 سنة 2004، ص
153.
[79] - محمد التاويل : أحد أعضاء اللجنة
الملكية الاستشارية المكلفة بمراجعة مدونة الأحوال الشخصية في مقال له
بعنوان : الخبرة الطبية وأثرها في ثبوت النسب ونفيه في المنظور الإسلامي،
منشور بجريدة المحجة، عدد 263، بتاريخ 16/10/2006 الحلقة الرابعة، ص 11.
[80] - محمد المهدي : أسباب لحوق النسب، .س، ص 73.
[81] - قرار صادر بتاريخ 24/01/1991 منشور بمجلة الأمن الوطني العدد 17 سنة 1996، ص 13.
[82] - قرار أورده عبد المجيد غمجية، م.س. ص 537 .
[83] - قرار صادر بتاريخ 26/10/1985 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد
مزدوج 68-69 سنة 1994، ص 102 أنظر في هذا الإطار قرار محكمة الاستئناف
بالجديدة المضمن بقرار المجلس الأعلى عدد 316 صادر بتاريخ 22-9-1988 مجلة
قضاء المجلس الأعلى عدد 27، ص 25.
[84] - الخليل الدعايكر النسب الناتج عن الخطبة مدونة الأسرة رسالة دبلوم الدراسات العليا، كلية الحقوق بطنجة 2006-2007، ص 69.
[85] - قرار صادر بتاريخ 13/2/1988 على الملف عدد 6917/5 منشور بمجلة الإشعاع العدد 5 السنة الثالثة يونيو 1991 ص 118-121.
[86] - عبد المجيد غميجة، م.س، ص 437 وما بعدها.
[87] - قرار عدد 622 صادر في الملف الشرعي عدد 4308 /85 منشور بمجلة
قرارات المجلس الأعلى، مادة الأحوال الشخصية الجزء الثاني، من 1983 إلى
1995، ص 25.
[88] - حكم عدد 1432 ملف شرعي عدد
412/07/1 بتاريخ : 2/10/2007 غير منشور والملاحظ من خلال الإطلاع على
وقائع وحيثيات هذا الحكم يتضح أن المحكمة اعتمدت جميع وسائل الإثبات الفراش
والإقرار ثم الشبهة الناتجة عن الخطبة ولا ندري ما الدافع إلى اعتماد
المحكمة لكل هذه الوسائل مع العلم أن النازلة تتعلق بالخطبة، فكان على
المحكمة أن تتقيد بحدود الطلب وان تكيف القضية في إطارها القانوني مع ترتيب
الآثار المترتبة على ذلك.
[89]- أنظر أيضا الحكم عدد 794 في الملف 241/0/1 بتاريخ 22/5/2007 غير منشور.
[90]- حكم عدد 1601 بتاريخ 13/11/2007 في الملف الشرعي عدد
1019/06/1غيرمنشور، انظر كذلك الحكم عدد 1472 في الملف الشرعي عدد
614/08/1الصادر عن نفس المحكمة.
[91] قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط تحت عدد 5 في الملف عدد 93/2007/10 بتاريخ 9/01/2008 غير منشور.
[92] - جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالعرائش «وحيث إنه
بالرجوع إلى مقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة فإن الولد الذي يولد خلال
فترة الخطبة ينسب للخاطب للشبهة إذا توفرت الشروط التالية :
- إذا اشتهرت الخطبة بين عائلتيهما.
- إذا تبين أن المخطوبة حملت خلال فترة الخطبة.
- إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما
وحيث إنه بالرجوع إلى البحث المنجز من طرف هذه المحكمة فقد حضر الطالب وزوجته وأكد أنهما قبل توثيق عقد الزواج بينهما كان في فترة خطبة وأقر أن الحمل وقع خلالها.
وحيث أكد كل من والدة الزوجة عائشة وشقيقها عبد السلام وكذا والد الزوج أحمد وأيضا ابن عمه عبد السلام أن الطلب خطب زوجته قبل توثيق عقد الزواج بحوالي أربعة أشهر وكانا يخرجان مع بعضهما وكانت المخطوبة تزوره بمنزله.
وحيث إنه وتبعا لذلك تكون الشروط المنصوص عليها في المادة المنوه لها متوفرة في الطلب مما يتعين معه الاستجابة له» حكم صادر بتاريخ 26/12/2006 في الملف الشرعي عدد 425/06/5 غير منشور، وهو حكم بدوره لم يرتب آثار البطلان على العقد تلقائيا رغم أن الزوج عقد على الزوجة وهي حامل، فالابن ازداد بتاريخ 08/03/99 والعقد تم بتاريخ 31/12/98 أي أن الابن ازداد بمرور 3 أشهر بعد العقد.
- إذا اشتهرت الخطبة بين عائلتيهما.
- إذا تبين أن المخطوبة حملت خلال فترة الخطبة.
- إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما
وحيث إنه بالرجوع إلى البحث المنجز من طرف هذه المحكمة فقد حضر الطالب وزوجته وأكد أنهما قبل توثيق عقد الزواج بينهما كان في فترة خطبة وأقر أن الحمل وقع خلالها.
وحيث أكد كل من والدة الزوجة عائشة وشقيقها عبد السلام وكذا والد الزوج أحمد وأيضا ابن عمه عبد السلام أن الطلب خطب زوجته قبل توثيق عقد الزواج بحوالي أربعة أشهر وكانا يخرجان مع بعضهما وكانت المخطوبة تزوره بمنزله.
وحيث إنه وتبعا لذلك تكون الشروط المنصوص عليها في المادة المنوه لها متوفرة في الطلب مما يتعين معه الاستجابة له» حكم صادر بتاريخ 26/12/2006 في الملف الشرعي عدد 425/06/5 غير منشور، وهو حكم بدوره لم يرتب آثار البطلان على العقد تلقائيا رغم أن الزوج عقد على الزوجة وهي حامل، فالابن ازداد بتاريخ 08/03/99 والعقد تم بتاريخ 31/12/98 أي أن الابن ازداد بمرور 3 أشهر بعد العقد.
[93] - حكم بتاريخ 14/7/2005 الملف 227 أوردته حفيظة توتة في مقالها قراءة
في المادة 156.مقال منشور بمجلة محاكم مراكش، العدد الأول 2007.
[94] - قرار المجلس الأعلى عدد 4 بتاريخ 03/01/2007 في الملف الشرعي عدد 406/2/1/06 غير منشور.
[95] - للتعمق أكثر بخصوص الإشكالات المطروحة، أنظر – حفيظة تونة المادة 156 من مدونة الأسرة، م.س.
- وخليل الدعايكر : النسب الناتج عن الخطبة في مدونة الأسرة م.س، ص 117 وما يليها.
- عبد الرحمان اللمتوني. م.س ص 131. وما يليها
- وخليل الدعايكر : النسب الناتج عن الخطبة في مدونة الأسرة م.س، ص 117 وما يليها.
- عبد الرحمان اللمتوني. م.س ص 131. وما يليها
[96] - الظرف القاهر هو ما عرفه الأستاذ محمد الكشبور بأنه «كل عقبة
مادية حالت دون توثيق عقد الزواج أمام العدلين المنتصبين للإشهاد»، شرح
مدونة الأسرة الجزء الأول، الطبعة الأولى 2006، ص 277.
[97] - من خلال الإطلاع على مجموعة من الأحكام الصادرة عن قسم قضاء
الأسرة بسلا، نجد أن المححكمة تصرح بثبوت النسب للشبهة ولا تصرح ببطلان عقد
الزواج رغم توفر موجبات دلك عملا بمقتضيات المادة 57.
[98] - قرار عدد 485 ملف 11-07-22 بتاريخ 3-6-08 غير منشور.
[99] - يتبين من خلال حيثيات هذا القرار أن محكمة الجنايات اعتبرت
الخطبة التي نتج عنها حمل هي زواج وليست وعدا بالزواج، ولعلها تكون قد أعطت
وجهة نظرها في الموضوع، لكن مادامت المادة 5 من مدونة الاسرة قد نصت صراحة
على أن الخطبة هي تواعد رجل و امراة على الزواج ادن –فلا اجتهاد مع وجود
النص-لأن هدا القرار على علاته لن يغني الأطراف عن عدم سلوك المسطرة في
اطار المادة 156.
[100] - يرى ذ. رشيد مشقاقة
أنه يجوز تطبيق المادة 156 من مدونة الأسرة دون اللجوء إلى القضاء حيث
يقول في هذا الصدد "مادام المشرع المغربي حدد شروطا معينة في المادة 156
لنسبة الولد للخاطب ومع عدم إنكاره فإن المصالح الإدارية من مستشفيات
الولادة وضباط الحالة المدنية ملزمون بقوة القانون بتضمين اسم المولود واسم
والده الخاطب دون المرور إلى المحكمة مادام ليس هناك نزاع وجهة نظر
قانونية – الطبعة الأولى 2005، ص 215، وما بعدها.
[101] - قرار المجلس الأعلى عدد 304 ملف عدد 374/2/2/2001 بتاريخ 12/6/2003 أورده إبراهيم بحماني في مؤلفه، م.س. ص 329.
وجاء في قرار آخر « إن قرينة الولد للفراش لا يجوز دحضها إلا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب» قرار عدد 96 بتاريخ 9/2/82 منشور بمجلة رابطة القضاة عدد 14-15، ص 71.
كما أن المجلس الأعلى بجميع غرفه في قراره عدد 658 بتاريخ : 30/12/2004 في الملف الشرعي 556/2/1/03 أكد على أن النسب المعتمد على فراش صحيح لا يمكن تفيه بالخبرة الطبية الصادرة عن القضاء الأجنبي وأنه كان بوسع الزوج أن ينفيه باللعان بعلة أن البنت ازدادت داخل أجل السنة من تاريخ الفراق. للإطلاع على نص القرار والتعليق عليه من طرف ذ. أحمد زوكاغي، أنظر جريدة الصباح عدد 1877 السنة 7 بتاريخ 21/04/2006 وكذا مجلة الملف عدد 7 أكتوبر 2005، ص 232.
ورسالة المحاماة عدد 27، ومجلة المناهج عدد مزدوج 9/10/2006.
وجاء في قرار آخر « إن قرينة الولد للفراش لا يجوز دحضها إلا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب» قرار عدد 96 بتاريخ 9/2/82 منشور بمجلة رابطة القضاة عدد 14-15، ص 71.
كما أن المجلس الأعلى بجميع غرفه في قراره عدد 658 بتاريخ : 30/12/2004 في الملف الشرعي 556/2/1/03 أكد على أن النسب المعتمد على فراش صحيح لا يمكن تفيه بالخبرة الطبية الصادرة عن القضاء الأجنبي وأنه كان بوسع الزوج أن ينفيه باللعان بعلة أن البنت ازدادت داخل أجل السنة من تاريخ الفراق. للإطلاع على نص القرار والتعليق عليه من طرف ذ. أحمد زوكاغي، أنظر جريدة الصباح عدد 1877 السنة 7 بتاريخ 21/04/2006 وكذا مجلة الملف عدد 7 أكتوبر 2005، ص 232.
ورسالة المحاماة عدد 27، ومجلة المناهج عدد مزدوج 9/10/2006.
[102] - إبراهيم بحماني، م.س. ص 469.
[103] - قرار محكمة الاستئناف بالرباط عدد 6 بتاريخ 9/1/2008 الملف الشرعي رقم 113-2007-10 غير منشور.
[104] - محمد الكشبور، م.س.، ص 287.
[105] -محمد بن يوسف الكافي إحكام الأحكام على تحفة الحكام، ص 99، دار الكتب العلمية بيروت الطبعة I 1984.
[106] - جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 145 ملف 436/2/1/2005 بتاريخ 1/3/2006 :
«طلب إجراء مسطرة اللعان أو الخبرة لإثبات النسب يجب أن يقدم بواسطة مقال مؤدى عنه طبقا للقانون ولا يكفي إثارة ذلك في إطار دفع» أورده إبراهيم بحماني في مؤلفه، م.س، ص 427.
ويثور التساؤل في الحالة التي يتقدم فيها الزوج بدعوى اللعان وأثناء جريان المسطرة يتنازل عن دعواه وتشهد المحكمة على هذا التنازل الصادر عنه، فهل يعتبر إقرارا منه بالنسب أم أن الولد لاحق بالفراش؟
نرى أن تنازل المدعي في مثل هذه الحالات لا يؤثر على فراش الزوجية (العقد الصحيح) مادام أن مسطرة اللعان مقيدة بمجرد العلم بالحمل أو رؤية الزنا وهي مجرد اسثتناء ، لذلك فنسب الولد ثابت بالفراش الذي هو الأصل.
«طلب إجراء مسطرة اللعان أو الخبرة لإثبات النسب يجب أن يقدم بواسطة مقال مؤدى عنه طبقا للقانون ولا يكفي إثارة ذلك في إطار دفع» أورده إبراهيم بحماني في مؤلفه، م.س، ص 427.
ويثور التساؤل في الحالة التي يتقدم فيها الزوج بدعوى اللعان وأثناء جريان المسطرة يتنازل عن دعواه وتشهد المحكمة على هذا التنازل الصادر عنه، فهل يعتبر إقرارا منه بالنسب أم أن الولد لاحق بالفراش؟
نرى أن تنازل المدعي في مثل هذه الحالات لا يؤثر على فراش الزوجية (العقد الصحيح) مادام أن مسطرة اللعان مقيدة بمجرد العلم بالحمل أو رؤية الزنا وهي مجرد اسثتناء ، لذلك فنسب الولد ثابت بالفراش الذي هو الأصل.
[107] - قرار عدد 128 بتاريخ 5/7/1971 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 23 السنة الرابعة، أكتوبر 71،ص 34.
[108] - قرار بتاريخ 3/2/1987 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 40، ص 167-168.
[109] - قرار اجتماعي عدد 15 بتاريخ 22/5/1972 منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 121 السنة 12، ص 64.
وقد أشار الشيح خليل إلى هذا الشرط بقوله «وإن وطء وأخر اللعان بعد علمه بوضع أو حمل بلا عذر امتنع اللعان».
وجاء في تحفة ابن عاصم بهذا الخصوص
وساكت والحمل حمل بين * * * يحـد مطلقا ولا يلتعـن
ومثله الواطئ بعد الرؤية * * * ويلحق الولد حد الفـرية
وقد أشار الشيح خليل إلى هذا الشرط بقوله «وإن وطء وأخر اللعان بعد علمه بوضع أو حمل بلا عذر امتنع اللعان».
وجاء في تحفة ابن عاصم بهذا الخصوص
وساكت والحمل حمل بين * * * يحـد مطلقا ولا يلتعـن
ومثله الواطئ بعد الرؤية * * * ويلحق الولد حد الفـرية
[110] - قرار عدد 39 بتاريخ 18/1/2006 ملف شرعي عدد 353/2/1/2005 غير منشور.
[111] - جمال الدين ابن منظور – لسان العرب – جI.
[112] - الآية 81 من سورة آل عمران.
[113] - أبو عبد الله الحطاب : مواهب الجليل لشرح مختصر خليل- مطبعة السعادة الطبعة I، 1329هـ، ج الخامس، ص 216.
[114] - المعطي الجبوجي : القواعد الموضوعية والشكلية للإثبات وأسباب الترجيح بين الحجج، الطبعة الأولى، 2002،
مكتبة الرشاد بسطات، ص 33.
مكتبة الرشاد بسطات، ص 33.
[115] - محمد ابن معجوز : أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية ج II – الولادة ونتائجها
– الأهلية والنيابة الشرعية، طبعة 1998، ص 47.
– الأهلية والنيابة الشرعية، طبعة 1998، ص 47.
[116] - جاء في قول النابغة الدبياني : إنا أناس لاحقون بأصلنا * * * فالحق بأصلك خارج بن سنان.
جاء في حكم محكمة الاستئناف العليا دائرة التمييز بالكويت تحت عدد 103 :
«الإقرار بالنسب مشروط في المذهب المالكي بأن يكون المقر له مجهول النسب أي لا يعلم له أب، وأن يكون سن المقر له بحيث يمكن أن يولد لمثله، وألا يصرح المقر بأنه من الزنا » منشور بالمجلة العربية للفقه والقضاء، عدد 17 أكتوبر 1996، ص 125.
جاء في حكم محكمة الاستئناف العليا دائرة التمييز بالكويت تحت عدد 103 :
«الإقرار بالنسب مشروط في المذهب المالكي بأن يكون المقر له مجهول النسب أي لا يعلم له أب، وأن يكون سن المقر له بحيث يمكن أن يولد لمثله، وألا يصرح المقر بأنه من الزنا » منشور بالمجلة العربية للفقه والقضاء، عدد 17 أكتوبر 1996، ص 125.
[117] - المشرع
المغربي استبعد الرأي الذي يأخذ بإقرار الساكت، حينما نص في المادة 162 من
مدونة الأسرة (الفصل 95 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة) «يثبت الإقرار
بإشهاد رسمي أو بخط يد المقر الذي لا شك فيه».
- بخصوص الإقرار غير المباشر، أنظر الفقرة الثالثة: أنواع الإقرار.
- بخصوص الإقرار غير المباشر، أنظر الفقرة الثالثة: أنواع الإقرار.
[118] - يرى ذ. أحمد الخمليشي أنه في وقتنا الحاضر لا يبدو كافيا
الاعتراف بالنسب عند إدعائه من طرف الأب وإنما ينبغي أن يلزم بهذا النسب
كلما أمكن التعرف عليه، فالعلاقات غير الشرعية تكاد تكون عامة والعزوف عن
الزواج ظاهرة متنامية بشكل خطير وعشرات آلاف من ا لأطفال يلقى بهم في
الشوارع ومستشفيات الولادة، لذلك فإن إلزام الأب بانتساب ولده من الزنى
إليه يحقق هدفا مزدوجا من ناحية الحماية لنسبة مهمة جدا من هؤلاء الأطفال
الذين لا ذنب لهم وإنما حملوا جريمة ارتكبها آباؤهم العابثون بالدين
والأخلاق وقيم المجتمع ومن جهة ثانية الحد من تزايد أطفال الشوارع فعندما
يعلم آباء هؤلاء الأطفال أن النسب يلاحقهم ولو كانت العلاقة غير شرعية
سيحتاط أغلبهم ويفضلون العيش داخل الشرعية والاحتماء بنظام الأسرة.
[119] - قرار عدد 492 بتاريخ 26/10/2005 في الملف الشرعي عدد 293/2/1/205 أورده ذ. إبراهيم بحماني في مؤلفه...، م.س، ص 401.
- و د/ محمد الكشبور في مؤلفه البنوة والنسب...، م.س. ص 237.
- و د/ محمد الكشبور في مؤلفه البنوة والنسب...، م.س. ص 237.
[120] - عبد الكريم شهبون : الشافي...، م.س، ص 388.
[121] - بالمقابل فإنه لا يمكن نفي النسب من غير الأب، فإذا توفي الأب
فإن دعوى نفي النسب لا تسمع من الورثة إذا جاءت دعواهم مجردة عن حق آخر،
جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 495 بتاريخ 6/9/2006 الملف الشرعي، عدد
106/2/1/2005«دعوى نفي النسب لا يجوز سماعها من طرف الورثة إذا أقيمت مجردة
عن حق أو مال طالما أن نفي النسب المجرد حق للاب المعني به، لا يجوز
التعامل فيه من طرف الغير»، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 67، ص
100.
للتعمق أكثر في موضوع أنواع الإقرار أنظر د. محمد المهدي : أسباب لحوق النسب في ضوء مستجدات مدونة الأسرة- محاولة في التأصيل- مجلة الملف العدد 12 مارس 2008، ص 56 وما يليها.
للتعمق أكثر في موضوع أنواع الإقرار أنظر د. محمد المهدي : أسباب لحوق النسب في ضوء مستجدات مدونة الأسرة- محاولة في التأصيل- مجلة الملف العدد 12 مارس 2008، ص 56 وما يليها.
[122] - الآية 4 من سورة الأحزاب.
[123] - محمد المهدي، م.س، ص 70.
[124] - جاء في حكم المحكمة الابتدائية بسلا- قسم قضاء الأسرة- تحت عدد
1657 بتاريخ 20-11-207 ملف شرعي رقم 808/07/1 «وحيث إنه وطبقا لمقتضيات
المادة 152 من المدونة فإن النسب يثبت بإقرار الأب ببنوة المقر به ولو في
مرض الموت شريطة أن يكون الأب المقر عاقلا وأن لا يكون الولد المقر به
معلوم النسب وألا يكذب المستلحق عقلا أو عادة، وحيث أقر المدعى عليه أمام
المحكمة من أن المدعي هو ابنه ومن صلبه من زوجته الحاضرة بالجلسة نعيمة
البهلولي والتي أكدت ذلك أمام المحكمة وذلك طبقا لمقتضيات المادة 160 من
المدونة، وحيث أنه تبعا لذلك يكون نسب المدعي ثابت لأبيه ثبوتا شرعيا» حكم
غير منشور.
[125] - محمد أكديد: الاستلحاق في الفقه والقانون : مقال منشور بمجلة الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، عدد 5 شتنبر 2004، ص 42.
[126] - قرار عدد 446 بتاريخ: 30/03/ 1983 في الملف عدد 54758 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 48، ص 77.
[127] - حكم رقم 301 بتاريخ 29-6-2006 ملف شرعي عدد 386/05/5 غير منشور
فبالرجوع إلى حيثيات هذا الحكم، نجد المحكمة قد ناقشت أسباب لحوق النسب
كلها من فراش وإقرار وشبهة وهي المنصوص عليها في نص المادة 152 من المدونة،
وكان عليها أن تقتصر على الإقرار وحده، مادام موضوع الدعوى يتعلق بالإقرار
بالنسب هذا من جهة، ومن جهة أخرى فازدياد الابن قبل توثيق عقد الزواج مظنة
على أن الفراش كان قائما بين الطرفين وإن تشدد محكمة العرائش هذا فيه تعدي
على حق الطفل في النسب، في حين نجد محاكم أخرى في حالات مماثلة تتأكد من
شروط الإقرار وترتب عليه الآثار القانونية ومنها لحوق النسب، أنظر بخصوص
الاتجاه المخالف حكم المحكمة الابتدائية بفاس عدد 3080 المنشور بمجلة قضاء
الأسرة عدد 3 دجنبر 2006 ص 179 ما يليها.
[128] - محمد أكديد، م.س. ص 47.
[129] - مختصر العلامة خليل، تحقيق أحمد جاد، دار الحديث القاهرة، طبعة سنة 2005 فصل في بيان أحكام الاستلحاق، ص 185.
[130] - عبد الكريم شهبون، الشافي...، م.س، ص 387.
[131] - محمد الكشبور البنوة والنسب، م.س. ص 113، وفي هذا الإطار جاء
في حيثيات الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بفاس «وحيث إنه طبقا
لمقتضيات المادة 160 من مدونة الأسرة فإن المستلحق إذا عين أم الولد
المستلحق أمكنها الاعتراض بنفي الولد عنها.
وحيث إن الأم المعنية في الإشهاد العدلي المشار إلى مراجعه أعلاه أكدت أمام هيئة المحكمة خلال جلسة 24/05/2006 إن الابن أيوب ابنها من المدعي ازداد على فراشهما، وحيث إنه تبعا لذلك فإن طلب استلحاق المدعي للابن أيوب بنسبه يكون قد استوفى كافة الشروط المتطلبة قانونا مما يتعين معه الاستجابة للطلب والحكم بلحوق الابن أيوب بنسب والده المدعي...« حكم رقم 3080 بتاريخ 10/07/2006 رقم 2757/1/05 منشور بمجلة قضاء الأسرة منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية العدد 3 دجنبر 2006، ص 180.
وحيث إن الأم المعنية في الإشهاد العدلي المشار إلى مراجعه أعلاه أكدت أمام هيئة المحكمة خلال جلسة 24/05/2006 إن الابن أيوب ابنها من المدعي ازداد على فراشهما، وحيث إنه تبعا لذلك فإن طلب استلحاق المدعي للابن أيوب بنسبه يكون قد استوفى كافة الشروط المتطلبة قانونا مما يتعين معه الاستجابة للطلب والحكم بلحوق الابن أيوب بنسب والده المدعي...« حكم رقم 3080 بتاريخ 10/07/2006 رقم 2757/1/05 منشور بمجلة قضاء الأسرة منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية العدد 3 دجنبر 2006، ص 180.
[132] - قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة صادر بتاريخ 04/05/1992 منشور بمجلة الإشعاع عدد 14، ص124
وجاء في قرار محكمة الاستئناف بالرباط "حيث إن دعوى نفي النسب حق للأب وابنه لا يمكن سماعها أو قبولهاالا من الأصل مدعي الانتساب إليه"قرارعدد254 بتاريخ 12/11/2008 في الملف عدد 157-2006-10 .
وجاء في قرار محكمة الاستئناف بالرباط "حيث إن دعوى نفي النسب حق للأب وابنه لا يمكن سماعها أو قبولهاالا من الأصل مدعي الانتساب إليه"قرارعدد254 بتاريخ 12/11/2008 في الملف عدد 157-2006-10 .
[133] - من بين الأصول الشرعية لحق الطفل في النسب "لا تزر وازرة وزر
أخرى" ومقتضى هذا الأصل أن الطفل المولود من علاقة غير شرعية لا يحرم من
حقوقه إزاء أبويه الذين يتحملان وحدهما وزر ما اقترفا، والتطبيق أخذ
بالمبدأ إزاء الأم وزاد عليه استفادتها من التصرف اللاشرعي الذي ارتكبته
وذلك بالاعتراف لها بحقوق الأم على الولد مثل النفقة، الإرث لكن إزاء الأب
حرم الطفل من جميع حقوقه وحمله بذلك آثار خطأ ارتكبه غيره، أنظر في هذا
الصدد أحمد الخمليشي : الأصول الإسلامية لحقوق الطفل مقال منشور بالمجلة
العربية للفقه والقضاء العدد 34 أكتوبر 2006 من ص 17 إلى 28.
[134] - محمد الكشبور – البنوة والنسب...، م.س. ص 117.
[135] - قرار رقم 171 صدر بتاريخ : 9/6/2008 ملف شرعي رقم 22/2008/10 غير منشور.
هذا القرار أسس لقاعدة تفتقد للأساس الشرعي، لان تكليف المقر بإثبات العلاقة الزوجية فيه تعد على حقوق الطفل وحرمان للأب من حق مخول له شرعا والمشرع المغربي حدد وسائل إثبات النسب في الفراش أو إقرار الأب أو بشهادة عدلين أو بنية السماع ... إلخ.
فاستعمل (أو) وهي للاختيار وليس الجمع، فضلا على أن وقائع القضية تثبت أن والد المستأنفة أقر بها برسم الطلاق وأقام دعوى أمام القضاء من أجل تقييدها بكناش الحالة المدنية وصدرت في مواجهته أحكام نهائية بالنفقة، ومحكمة الاستئناف لما اعتمدت على الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي وكذا قرار المجلس الأعلى، فإن هذه الأحكام مجتمعة تتعلق بفسخ عقد الزواج الذي لا تأثير له على النسب وكان عليها أن تأخذ بالإقرار وترتب عليه الآثار القانونية.
هذا القرار أسس لقاعدة تفتقد للأساس الشرعي، لان تكليف المقر بإثبات العلاقة الزوجية فيه تعد على حقوق الطفل وحرمان للأب من حق مخول له شرعا والمشرع المغربي حدد وسائل إثبات النسب في الفراش أو إقرار الأب أو بشهادة عدلين أو بنية السماع ... إلخ.
فاستعمل (أو) وهي للاختيار وليس الجمع، فضلا على أن وقائع القضية تثبت أن والد المستأنفة أقر بها برسم الطلاق وأقام دعوى أمام القضاء من أجل تقييدها بكناش الحالة المدنية وصدرت في مواجهته أحكام نهائية بالنفقة، ومحكمة الاستئناف لما اعتمدت على الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي وكذا قرار المجلس الأعلى، فإن هذه الأحكام مجتمعة تتعلق بفسخ عقد الزواج الذي لا تأثير له على النسب وكان عليها أن تأخذ بالإقرار وترتب عليه الآثار القانونية.
[136] - قرار المجلس الأعلى عدد 332 بتاريخ 60/06/2007 ملف شرعي 398/2/1/2005 منشور بمؤلف إبراهيم بحماني، م.س، ص 503 وما يليها.
[137] - صدر المرسوم التطبيقي رقم 665-99-2 بتاريخ 9/10/2002.
[138] - لكن القضاء يلزم صاحب المصلحة بالإدلاء بالوثائق اللازمة
وأهمها عقد الزواج أو حكم قضى بثبوت الزوجية أو بثبوت النسب، هذا فيما يخص
معلوم النسب المتنسل من علاقة زواج صحيح أما بخصوص مجهول الأب، فهناك وثائق
محددة يجب الإدلاء بها منها اختيار اسم عائلي من الأسماء العائلية
المغربية واسم الأب من أسماء العبودية.
[139] - عبد القادر لطفي، م.س.، ص 54.
- خلود نوري، م.س، ص 269
- خلود نوري، م.س، ص 269
[140] - أحمد الخمليشي، م.س.، ص 37.
[141] - قرار المجلس الأعلى عدد 1461 بتاريخ 29/11/1988 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد : 44 ص 105
[142] - رغم أن الإقرار والشبهة بما فيها الحمل أثناء الخطبة (م 156 م
أ) من وسائل ثبوت النسب وكذلك شهادة العدلين واللفيف، فإنه لا يمكن رغم
ثبوت نسب الولد- طبقا للأسباب أعلاه، تسجيل الولد بالحالة المدنية لانعدام
عقد الزواج بين الأب وأم الولد، لذا يلزم صاحب المصلحة باللجوء إلى القضاء.
يرى ذ. أحمد الخمليشي أن استصدار حكم بثبوت النسب لا يفيد شيئا إزاء
التسجيل بالحالة المدنية والعكس صحيح لكون الحكم الصادر بطلب التسجيل في
الحالة المدنية تقتصر حجيته على ثبوت واقعة الولادة وليست له حجية في موضوع
نسب الولد ولو ورد فيه اسم أبيه مادامت واقعة النسب لم تناقش أساسا ولم
تكن في موضوع الطلب والحكم. أحمد الخمليشي، م.س.، ص 97-98.
[143] - أحمد الخمليشي، م.س، ص 100-101
- أحمد الخمليشي، نفس المرجع، ص 102.
- أحمد الخمليشي، نفس المرجع، ص 102.
[144] - قرار عدد 41 بتاريخ 18/1/2006 منشور بمجلة المناهج عدد مزدوج 9-10 سنة 2006 ص 241 وما يليها.
[145] - قرار المجلس الأعلى عدد 35 بتاريخ 10/1/2007 ملف 353/2/1/2006
عير منشور جاء في قرار المجلس الأعلى بغرفتين تحت عدد 74 بتاريخ 18/2/2004
ملف مدني عدد 352/2/1/2000 «التسجيل في سجلات المدنية من طرف الهالك لا يعد
إقرارا يثبت به النسب» أورده ذ/ محمد الكشبور في البنوة والنسب. م.س. ص
228.
[146] - قرار عدد 144 بتاريخ 14/01/2008 ملف شرعي، عدد 1593/07 غير منشور.
[147] - جاء في الفصل 89 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة «يثبت النسب
بالفراش أو بإقرار الأب أو بشهادة عدلين أو ببينة السماع بأنه ابنه ولد
على فراشه من زوجته»
[148] - عبد الكريم شهبون، شرح مدونة الأحوال الشخصية، م.س.، ص 368.
[149] - سورة آل عمران، الآية 14.
[150] - سورة الطلاق الآية 2.
[151] - جاء في باب أحكام الشهادة بمختصر الشيخ خليل : العدل-حر-مسلم- عاقل- بالغ بلا فسق وحجر وبدعة، م.س، ص 22.
والملاحظة أن مهمة العدول مهمة رسمية منظمة قانونا بحيث لا يملك القاضي حق تجريد العدل من مهامه مادام يمارسها وإن لاحظ عليه بعض الأوصاف التي تتنافى مع صفة العدل
والملاحظة أن مهمة العدول مهمة رسمية منظمة قانونا بحيث لا يملك القاضي حق تجريد العدل من مهامه مادام يمارسها وإن لاحظ عليه بعض الأوصاف التي تتنافى مع صفة العدل
[152] - حسن منصف: محاضرات في القانون العقاري ألقيت بالمعهد العالي للقضاء بتاريخ 05/11/2007
[153] - محمد بن يوسف الكافي – أحكام الأحكام على تحفة الحكام- دار
الكتب العلمية – بيروت لبنان الطبعة الأولى، 1994، ص 30 في باب الشهود
وأنواع الشهادات وما يتعلق بها.
وأوردها الشيخ خليل في مختصره : العدل حر- مسلم عاقل- بالغ بلا فسق وحجر وبدعة
وأوردها الشيخ خليل في مختصره : العدل حر- مسلم عاقل- بالغ بلا فسق وحجر وبدعة
[154] - وهي نفس الشروط الواردة بالقانون رقم 03-16 المتعلق بخطة العدالة.
[155] - أحمد الخمليشي، م.س.، ص 60.
[156] - عبد الكريم شهبون : شرح مدونة الأسرة، م.س، ص 369.
[157] - قرار عدد 23 بتاريخ 31/10/ 1967 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 1، ص 49.
[158] - قرار المجلس الأعلى عدد 12 بتاريخ 29/10/1958 منشور بعملية
قضاء المجلس الأعلى عدد 10 ص 49، تبنى صياغة الفصل 89 من مدونة الأحوال
الشخصية الملغاة حرفيا.
[159] - - محمد الكشبور : البنوة والنسب ... م.س، ص 132- 133.
- شرح مدونة الأسرة م.س، ص 272.
- شرح مدونة الأسرة م.س، ص 272.
[160] - الكافي م.س.، ص 44.
[161] - محمد الكشبور : البنوة ... م.س، ص 134.
[162] - جاء في التحفة :
| وأعملت شهادة السماع والحيض و الميراث والميلاد والجرح والتعديل والولاء وفي تملك لملك بيد وحبس من جاز من السنينا وعــزل حـاكـــم وفـي تقــديـمــه | *** *** *** *** *** *** | في الحمل والنكاح والرضاع وحال إسلام أو ارتداد والرشد والتسفيه والإيصاء يقام فيه بعد طول المدد عليه ما يناهز العشرينا وضــرر الـزوجـيـن مـــن تتمـيمــه |
[163] - أنظر مضمون القرارين بالفقرة الثالثة المخصصة لموقف القضاء من الشهادة العدلية، ص.
[164] - حكم عدد 1337 بتاريخ 24/7/2007 في الملف الشرعي عدد 896/07/1 (غير منشور)
[165] - أحمد الخمليشي المرجع السابق، ص 61.
[166] - بخصوص شهادة اللفيف يرجى الإطلاع على مجلة ندوات محاكم فاس( شهادة اللفيف العدلي) العدد الاول أكتوبر 2003.
[167] - حكم عدد 2037 بتاريخ 25-12-2007 ملف شرعي عدد 895-07-1 (غير منشور)
[168] - قرار عدد 215 بتاريخ 23/6/1982 أورده محمد الكشبور : البنوة والنسب، م.س، ص 137.
[169] - محمد الكشبور : شرح مدونة الأسرة ... ج الثاني، م.س، ص 307.
[170] - محمد الكشبور : مركز الخبرة الطبية في مادة الأحوال الشخصية، منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد مزدوج 77/78، ص 45.
[171] - محمد محمد أبو زيد : دور التقدم البيولوجي في إثبات النسب،
منشور بمحلة الحقوق الكويتية، السنة العشرون، العدد الأول، مارس، 1996، ص
272.
[172] - محمد محمد أبو زيد، م.س، ص 223.
[173] - محمد محمد أبو زيد، م.س، ص 279.
[174] - لم تعرف البصمة الوراثية حتى عام 1984، حينما نشر د/ آليك
جيفريز عالم الوراثة بجامعة "ليستر" بلندن بحثا أوضح فيه أن المادة
الوراثية قد تتكرر عدة مرات وتعيد نفسها في تتابعات عشوائية غير مفهومة،
وواصل أبحاثه حتى توصل بعد عام واحد، إلى أن هذه التتابعات مميزة لكل فرد
ولا يمكن أن تتشابه بين اثنين، بل إن احتمال تشابه بصمتين وراثيتين بين شخص
وآخر هو واحد في التريليون، مما يجعل التشابه مستحيلا وسجل الدكتور آليك
براءة اكتشافه عام 1985ن وأطلق عليه اسم البصمة الوراثية THE DNA
FINGERPRINT
عن موقع – Byte COM و ALWFA تاريخ الإطلاع 17/11/08.
عن موقع – Byte COM و ALWFA تاريخ الإطلاع 17/11/08.
[175] - ابن منظور : لسان العرب : الجزء الأول.
[176] - محمد الكشبور : البنوة...، م.س.، ص 190.
[177] - عمر بن محمد السبيل : البصمة الوراثية ومدى مشروعية استخدامها
في النسب والجناية، بحث منشور على الإنترنيت، تاريخ الإطلاع، 15/01/2009.
[178] - محمد محمد أبو زيد : م.س.، ص 280
[179] - عبد الرحمان سعد : الفقهاء والأطباء : البصمة الوراثية تثبت
النسب شرعا، مقال منشور بالانترنيت، موقع إسلام أون لاين، تاريخ الإطلاع،
17/11/2008.
[180] - سورة فصلت، الآية 53.
[181] - عن موقع، إسلام سيلكيت، تاريخ الإطلاع : 02/03/2009.
[182] - عمر بن محمد السبيل : م.س.، ص 8.
[183] - بالرجوع إلى مدونة الأسرة نجدها مرة تتكلم عن الخبرة وفي أخرى
عن الخبرة القضائية دون تبيان المقصود منها، لكن العمل القضائي كرسها على
أساس أنها الخبرة الطبية في جانبها المتعلق بالبصمة الوراثية (ADN).
[184] - خالد برجاوي : قواعد إثبات ونفي النسب في المغرب بين تطور
العلم وجمود القانون، منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية،
عدد 50 ماي – يونيو 2003، ص 102.
[185] - محمد الكشبور : - شرح مدونة الأسرة جII م.س، ص 303.
- والبنوة والنسب، م.س.، ص 183.
- والبنوة والنسب، م.س.، ص 183.
[186] - أشارت مدونة الأسرة إلى الخبرة الطبية في المواد الآتية :
+ المادة 16 بخصوص سماع دعوى الزوجية «... إذ حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة...»
+ المادة 20 المتعلقة بالأهلية والولاية في الزواج.
+ المادة 23 : بخصوص زواج المعاق ذهنيا.
+ المادة 11 : «يستعان بأهل الخبرة من الأخصائيين في معرفة العيب أو المرض».
+ المادة 134 : المتعلقة بعدة الحامل.
+ المواد 153 -156-158 المتعلقة بالنسب.
+ المادة 222 المتعلقة بالحجر...
+ المادة 16 بخصوص سماع دعوى الزوجية «... إذ حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة...»
+ المادة 20 المتعلقة بالأهلية والولاية في الزواج.
+ المادة 23 : بخصوص زواج المعاق ذهنيا.
+ المادة 11 : «يستعان بأهل الخبرة من الأخصائيين في معرفة العيب أو المرض».
+ المادة 134 : المتعلقة بعدة الحامل.
+ المواد 153 -156-158 المتعلقة بالنسب.
+ المادة 222 المتعلقة بالحجر...
[187] - محمد جوهر، م.س.، ص 166.
[188] - محمد الكشبور : البنوة والنسب، م.س، ص 208.
يرى محمد الكشبور أن من باب الدلائل القوية أن يدلي المعني بالأمر مثلا –لنفي النسب- بشواهد طبية تثبت عقمه أو بمحاضر للشرطة القضائية تفيد أن زوجته تتعاطى بكيفية اعتيادية للخيانة الزوجية أو يتأكد أن الغير قد اتصل بها عن طريق الشبهة... .
نفس المرجع أعلاه، ص 207.
يرى محمد الكشبور أن من باب الدلائل القوية أن يدلي المعني بالأمر مثلا –لنفي النسب- بشواهد طبية تثبت عقمه أو بمحاضر للشرطة القضائية تفيد أن زوجته تتعاطى بكيفية اعتيادية للخيانة الزوجية أو يتأكد أن الغير قد اتصل بها عن طريق الشبهة... .
نفس المرجع أعلاه، ص 207.
[189] -انظر الفقرة المتعلقة بالشبهة في فترة الخطبة
[190] - عبد السلام بوزيدي : إشكالية الخبرة الطبية في إثبات النسب أو
نفيه، منشور بمجلة : ندوة الأسرة بعد ثلاث سنوات من التطبيق الحصيلة
والمعوقات، ص 196.
[191] - عبد السلام بوزيدي : المرجع السابق، الصفحة 196.
[192] - عمر بن محمد السبيل، م.س. ص 17.
[193] - أحمد الخمليشي- م.س.، ص 66، وما بعدها.
[194] - رشيد مشقاقة : قراءات وتعاليق، مطبعة المعارف الجديدة- طبعة 1998، ص 137 وما بعدها.
[195] - إدريس الفاخوري : نفي وإثبات النسب بالتحاليل الطبية – مقاربة
تشريعية وقضائية وفقهية، منشور بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون
المقارن، العدد 40-2003، ص 77.
[196] - محمد
الكشبور : نفي النسب مشروط بوجود عقد زواج صحيح، مقال منشور بجريدة
الصباح، عدد 2212، السنة الثامنة- الثلاثاء، 22/05/2007، ص 14.
[197] - الحسين بلحساني : قواعد إثبات النسب والتقنيات الحديثة :
المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، العدد : 40، 2003، ص 88.
[198] - محمد التاويل : الخبرة الطبية وأثرها في ثبوت النسب ونفيه في
المنظور الإسلامي، جريدة المحجة، العدد 256، بتاريخ 17-5-2006، ص 5 العدد
257، بتاريخ 1/06/2006.
[199] - أحمد زوكاغي : قراءة في حكم الغرف المجتمعة بالمجلس الأعلى حول إثبات النسب، منشور :
- بجريدة الصباح، م.س.، الصفحة 7 (اجتهادات قضائية)،
- مجلة الملف، م.س، ص 232.
- بجريدة الصباح، م.س.، الصفحة 7 (اجتهادات قضائية)،
- مجلة الملف، م.س، ص 232.
[200] - محمد الكشبور : البنوة والنسب، م.س.، ص 202.
[201] - Abdelaziz yaaquobi :« La contestation de la filiation à
l’appui de la preuve scientifique en droit marocain : évolution
législative et jurisprudentielle »
مقال منشور بمجلة التقرير السنوي للمجلس الأعلى، 2005.
مقال منشور بمجلة التقرير السنوي للمجلس الأعلى، 2005.
[202] - قرار رقم 527، ملف اجتماعي، عدد 217/91 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 30، ص 95.
[203] - قرار صادر بتاريخ 9/2/1982 منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 37، ص 90.
[204] - قرار صادر بتاريخ 15/3/1981 ورد ذكره في مقال –خالد برجاوي، قواعد إثبات ونفي النسب، م.س.، ص 105.
[205] - قرار عدد 859 بتاريخ 21/07/1992 مشار إليه بكتاب إدريس بملحجوب : الاجتهاد القضائي، م.س. ص 52.
[206] - قرار عدد 658، صادر بجميع الغرف بتاريخ 30/12/2004 في الملف
الشرعي 556/2/1/03 منشور بكتاب إدريس بلمحجوب قرارات المجلس الأعلى بغرفتين
أو بجميع الغرف، الجزء الثالث، ص 223، وما يليها.
[207] - يوسف وهابي، م.س.، ص 17.
[208] - قرار المجلس الأعلى عدد 37 بتاريخ 18/1/2006 في الملف الشرعي
عدد 108/2/1/2005 منشور بقرارات المجلس الأعلى، أهم القرارات الصادرة عن
غرفة الأحوال الشخصية والميراث، نشر جمعية التكافل الاجتماعي لقضاة وموظفي
المجلس الأعلى الجزء I، طبعة 2007، ص 172 وما يليها.
[209] - أنظر الصفحة 93 من هذا البحث.
[210] - قرار عدد 504 بتاريخ 06/09/2006 ملف شرعي عدد 393/2/1/2004 منشور بمؤلف إبراهيم بحماني، م.س.، ص 473 وما يليها.
- في قرار للمجلس، نجده يسير على نقيض ما ذهبت إليه محاكم الموضوع في تساهلها في إثبات النسب لاسيما في فترة الخطبة، حيث جاء فيه : «ولما كان الولد المطعون في نسبه للطالب المحدد في المادة 154، كما أن المطلوبة لم تثبت ما يفيد وجود خطوبة فيما بينها وبين الطالب، فضلا أن الحمل الذي ظهر بها خلال الفترة السابقة للعقد على فرض أنها خطوبة، فإنه لا يلحق بالطالب إلا بإقراره طبقا للمادة 156 من نفس القانون» قرار عدد 201 بتاريخ 8/3/2006 عدد 1216/05/2005 منشور بمجلة محاكمة العدد 1، شتنبر 2006، ص 132، وما يليها.
- في قرار للمجلس، نجده يسير على نقيض ما ذهبت إليه محاكم الموضوع في تساهلها في إثبات النسب لاسيما في فترة الخطبة، حيث جاء فيه : «ولما كان الولد المطعون في نسبه للطالب المحدد في المادة 154، كما أن المطلوبة لم تثبت ما يفيد وجود خطوبة فيما بينها وبين الطالب، فضلا أن الحمل الذي ظهر بها خلال الفترة السابقة للعقد على فرض أنها خطوبة، فإنه لا يلحق بالطالب إلا بإقراره طبقا للمادة 156 من نفس القانون» قرار عدد 201 بتاريخ 8/3/2006 عدد 1216/05/2005 منشور بمجلة محاكمة العدد 1، شتنبر 2006، ص 132، وما يليها.
[211] - قرار المجلس الأعلى صادر
بتاريخ 10/1/2007 في الملف الشرعي، عدد 101/1/2006 ورد ذكره بكتاب العمل
القضائي الأسري لمؤلفه إدريس الفاخوري، الجزء I، الطبعة الأولى 2009- دار
الآفاق للنشر والتوزيع – الدار البيضاء، ص 308 وما يليها.
[212] - قرار المجلس الأعلى عدد 150، صادر بغرفتين بتاريخ : 09/03/2005
في الملف عدد، 615/2/1/2003 أورده إبراهيم بحماني، بكتابه العمل القضائي
في قضايا الأسرة ... م.س. ص 363.
[213] - جاء
في الفقرة الأخيرة من المادة 156 من مدونة الأسرة : «إذا أنكر الخاطب أن
يكون ذلك الحمل منه أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب».
[214] - حكم عدد بتاريخ 28/07/2005 في الملف عدد 408/04 غير منشور.
[215] - حكم عدد 480 بتاريخ 25/07/2006 في الملف الشرعي 100/2005 غير منشور.
أنظر في نفس الصدد الحكم رقم 33/6 الصادر بتاريخ : 16/02/2006، ملف رقم 2/2005، الصادر عن المحكمة الابتدائية بأبي الجعد، منشور بمجلة قضاء الأسرة، العدد الثالث، ص 130 وما يليها.
أنظر في نفس الصدد الحكم رقم 33/6 الصادر بتاريخ : 16/02/2006، ملف رقم 2/2005، الصادر عن المحكمة الابتدائية بأبي الجعد، منشور بمجلة قضاء الأسرة، العدد الثالث، ص 130 وما يليها.
[216] - محمد أوزيان : التأسيس لنسب الابن غير الشرعي على ضوء الاجتهاد
القضائي المغربي، مقال منشور بالمحلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية،
عدد 71- نونبر – دجنبر 2006، ص 181، وما يليها.
- أنظر كذلك الحكم عدد 58 الصادر بتاريخ 12/05/2005 في الملف عدد 443/04 المنشور بمجلة الملف، العدد الثامن- أبريل 2006، ص 108 وما يليها.
- أنظر كذلك الحكم عدد 58 الصادر بتاريخ 12/05/2005 في الملف عدد 443/04 المنشور بمجلة الملف، العدد الثامن- أبريل 2006، ص 108 وما يليها.
[217] - قرار عدد 1618 بتاريخ 19/7/2006 ملف عدد 1228/05 غير منشور.
[218] - حكم عدد 98 بتاريخ 22/12/2006 في الملف عدد 07/2005 غير منشور
والملاحظ أن هذا الحكم هو مخالف تماما للقرار أعلاه، ولا ندري لماذا أمرت
المحكمة بالخبرة الطبية لما كان اقتناعها متوجه إلى نفي النسب، مادامت
تتوفر على كافة العناصر التي تستشف منها التعليلات التي بنت عليها حكمها
(أمد الحمل).
[219] - قرار رقم 1177 في الملف رقم 1698/2003 بتاريخ 29/05/2006، غير منشور.
[220] - قرار رقم 341 بتاريخ 25/2/2006 ي الملف رقم 300/2005، غير منشور.
[221] - أنظر مضمون القرار، ص 94
[222] - أورده محمد الكشبور في كتابه البنوة والنسب، م.س. ص 214.
[223] - قرار عدد 492، صادر بتاريخ 26/10/2005 في الملف 293/2/1/2005 أورده إبراهيم بحماني، م.س.،
ص 401.
ص 401.
[224] - قرار صدر بتاريخ 20/3/في الملف عدد 139/2/1/2006 أورده إبراهيم بحماني، م.س.، ص 499.
عن Marocdroit.com
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق
لأي طلب أنا في الخدمة، متى كان باستطاعتي مساعدتك
وذلك من باب قوله تعالى: (وَتَعَاوَنُواْ عَلَى الْبرِّ وَالتَّقْوَى).
صدق الله مولانا الكريم