التوثيق والإشهاد وأثرهما في وقوع الطلاق الصريح

       
 

التوثيق والإشهاد وأثرهما في وقوع الطلاق الصريح

 [متضمنا الرد على فتوى معاصرة تشترط  التوثيق والإشهاد في وقوع الطلاق الصريح ومناقشة أدلتها]

    إعـداد

     علي بن ربيع  الرويثي

بسم الله الرحمن الرحيم

المقدمة

     إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له،وأشهد أن محمدًا عبده ورسوله، اللهم صلِّ وسلم وبارك عليه وعلى آله وأصحابه.

أما بعد :  

فبين يدي القارئ الكريم ، بحث بعنوان [  التوثيق والإشهاد وأثرهما في وقوع الطلاق الصريح ] متضمنا الرد على فتوى معاصرة تشترط  التوثيق والإشهاد في وقوع الطلاق الصريح ومناقشة أدلتها ، جعلته على النحو التالي :

القسم الأول : دراسة الموضوع

المبحث الأول : تعريف بمفردات البحث .

المطلب الأول : التوثيق لغة واصطلاحا .

المطلب الثاني : الإشهاد لغة واصطلاحا .

المطلب الثالث : الطلاق الصريح لغة واصطلاحا .

المبحث الثاني : مشروعية الطلاق والحكمة منه .

المطلب الأول : مشروعية الطلاق .

المطلب الثاني :  والحكمة منه، وكونه بيد الرجل .

المبحث الثالث : حكم الطلاق الصريح .

المبحث الرابع :  حكم  التوثيق والإشهاد في الطلاق .

المطلب الأول : حكم  التوثيق في الطلاق .

المطلب الثاني :  حكم الإشهاد في الطلاق .

القسم الثاني : مناقشة أدلة من يقول باشتراط التوثيق والإشهاد في الطلاق الصريح

 المبحث الأول :  الفتوى وأدلتها .

المبحث الثاني :  مناقشة أدلتها .

القسم الثالث : دراسة تحليلية للجانب التطبيقي لتوثيق الطلاق في المحاكم العامة .

المبحث الأول : تعريف بمفردات البحث .

المطلب الأول : التوثيق لغة واصطلاحا .

التوثيق لغة : الإحكام

" وَثُقَ الشَّيْءُ بِالضَّمِّ وَثَاقَةً قَوِيَ وَثَبَتَ فَهُوَ وَثِيقٌ ثَابِتٌ مُحْكَمٌ وَأَوْثَقْتُهُ جَعَلْتُهُ وَثِيقًا^"([1]).

"والوَثِيقةُ في الأَمر إحْكامه " ^([2])

"واسْتَوْثَقَ منه: أخَذَ الوَثيقَةَ." ^([3])

والوثيقة: بفتح الواو والقاف وكسر الثاء ج وثائق، من وثق (بضم الثاء) الشئ: ثبت وقوي وصار محكما." ^([4])

" والوَثِيقة الإحكام ^"([5])

التوثيق اصطلاحا : إذا عرفنا أن معنى التوثيق لغة هو الإحكام، فليس هناك معنى اصطلاحي له، إلا أنه بحسب ما يضاف إليه عرفاً، وعليه يكون التوثيق في الطلاق والنكاح هو إحكامهما بالكتابة والتدوين حتى يرجع له عند التنازع والحاجة، ويؤيده ما جاء بالمادة الثالثة والعشرون الخاصة بعقد النكاح من نظام مأذوني عقود الأنكحة والتي نصها " : تدون كافة البيانات في دفتر الضبط مع أخذ توقيع طرفي العقد والولي والشاهدين وإخراج  الوثيقة من واقعه"، مع ملاحظة أن نظام مأذوني عقود الأنكحة لم ينص على توثيق الطلاق .

و " التوثيق علم يبحث فيه عن كيفية إثبات العقود والتصرفات، وغيرها على وجه يصح الاحتجاج والتمسك به، والوثيقة هي الورقة التي يدون فيها ما يصدر عن شخص أو أكثر من العقود أو التصرفات أو الالتزامات أو الإسقاطات"  ^([6])

المطلب الثاني : الإشهاد لغة واصطلاحا .

الإشهاد لغة :

فعل معدى بالهمزة فيقال أشهدته الشيء وشهدت على الرجل بكذا وشهدت له به^([7])، والشهادة من الفعل شهد لها عدة معاني منها،  الخبر القاطع . ^([8])

الإشهاد اصطلاحا :

عند الأحناف : " إخبار صدق لإثبات حق بلفظ الشهادة في مجلس القضاء " ^([9])

عند المالكية : " الشهادة إخبار حاكم عن علم ليقضي بمقتضاه " ^([10])

عند الشافعية : " إخبار الشخص بحق على غيره بلفظ خاص " ^([11])

عند الحنابلة : " الإخبار بما علمه بلفظ خاص " ^([12])

ويطول بناء المقام في شرح ونقد هذه التعاريف، وأحسنها تعريف الأحناف لقلة المآخذ عليه .

المطلب الثالث : الطلاق الصريح لغة واصطلاحا .

الطلاق لغة  :

 يرجع لعدة معاني  ^([13]): 

1-            الترك، ومنه  طَلَّق البلادَ تركها وطَلّقْت القوم تركتُهم

2-            الفراق، وطَلَّقت البلاد فارقْتها

3-            التخلية، ومنه أَطْلَقْت الأَسير أَي خليَّته .

4-     الإِرْسال، ومنه وناقة طالِقٌ بلا خطام وهي أَيضاً التي ترسل في الحي فترعى من جَنابِهم حيث شاءَت لا تُعْقَل إِذا راحت ولا تُنْحَّى في المسرح .

5-            من لا قيد عليه ومنه وحبَسُوه في السِّجْن طَلْقاً أَي بغير قيد ،والطالِقُ من الإِبل .. التي لا قَيْد عليها  

 وطَلاقُ النساء لمعنيين  ^([14]):

أَحدهما : حلّ عُقْدة النكاح .

والآخر : بمعنى التخلية والإِرْسال .

الطلاق اصطلاحا :

عند الأحناف : " هو لفظ دال على رفع قيد النكاح " ^([15])

عند المالكية :  "الطَّلَاقُ صِفَةٌ حُكْمِيَّةٌ تَرْفَعُ حِلِّيَّةٌ مُتْعَةِ الزَّوْجِ بِزَوْجَتِهِ مُوجِبًا تَكَرُّرَهَا مَرَّتَيْنِ لِلْحُرِّ وَمَرَّةً لِذِي رِقٍّ حُرْمَتُهَا عَلَيْهِ قَبْلَ زَوْجٍ " ^([16])

عند الشافعية : " تَصَرُّفٌ مَمْلُوكٌ لِلزَّوْجِ يُحْدِثُهُ بِلَا سَبَبٍ فَيَقْطَعُ النِّكَاحَ " ^([17])

عند الحنابلة  : "حَلُّ قَيْدِ النِّكَاحِ أَوْ بَعْضِهِ " ^([18])

الصريح لغة واصطلاحا :

الصريح لغة : "  اسم الكلام مكشوف المراد منه بسبب كثرة الاستعمال، حقيقة كان أو مجازاً، وبالقيد الأخير خرج أقسام البيان، مثل: بعت واشتريت، وحكمه: ثبوت موجبه من غير حاجة إلى النية "  ^([19])

 " المَحْضُ الخالصُ من كل شيء ....  وصَرِيحُ النُّصْحِ مَحْضُه ويوم مُصَرِّحٌ أَي ليس فيه سحاب " ^([20])

وصريح الطلاق لغة :

 "الصَّرِيحُ مَا لَا يَحْتَمِلُ غَيْرَهُ أَيْ بِحَسْبِ الْوَضْعِ الْعُرْفِيِّ مِنْ كُلّ شَيْءٍ " ^([21])

الصريح اصطلاحا :

فليس هناك معنى اصطلاحي له، إلا أنه بحسب ما يضاف إليه عرفاً فإذا أضيف للطلاق كان على النحو التالي:

الطلاق الصريح :

عند الأحناف :  " الطَّلَاقُ عَلَى ضَرْبَيْنِ : صَرِيحٌ، وَكِنَايَةٌ، فَالصَّرِيحُ قَوْلُهُ : أَنْتِ طَالِقٌ وَمُطَلَّقَةٌ وَطَلَّقْتُك فَهَذَا يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ الرَّجْعِيُّ " ^([22])

عند المالكية : " الصريح الذي تنحل به العصمة ولو لم ينو حلها متى قصد اللفظ (طلقت وأنا طالق) منك (أو أنت) طالق (أو مطلقة) بتشديد اللام المفتوحة (أو الطلاق لي) أو علي أو مني أو لك أو عليك أو منك ونحو ذلك (لازم) ونحوه (لا منطلقة) ومطلوقة ومطلقة بسكون الطاء وفتح اللام مخففة حيث لم ينو به الطلاق لان العرف لم ينل ذلك لحل العصمة فهو من الكناية الخفية. (وتلزم) في لفظ من الألفاظ الأربعة المذكورة طلقة (واحدة إلا لنية أكثر) فيلزمه ما نواه." ^([23])

" وأَمَّا الصَّرِيحُ فَمَا تَضَمَّنَ لَفْظَ الطَّلَاقِ عَلَى أَيِّ وَجْهٍ كَانَ كَطَلَّقْتُكِ أَوْ أَنَا طَالِقٌ مِنْك أَوْ أَنْتِ طَالِقٌ أَوْ مُطَلَّقَةٌ أَوْ الطَّلَاقُ لَهُ لَازِمٌ وَمَا أَشْبَهَ ذَلِكَ مِمَّا يُنْطَقُ بِهِ بِالطَّلَاقِ، فَيَلْزَمُ بِهَذِهِ الْأَلْفَاظِ الطَّلَاقُ وَلَا يُفْتَقَرُ إلَى نِيَّةٍ .

قال الْمُتَيْطِيُّ  ^([24]): هَذِهِ الْأَلْفَاظُ يُحْكَمُ فِيهَا بِوَاحِدَةٍ، نَوَاهَا أَوْ لَمْ يَنْوِ شَيْئًا " ^([25])

عند الشافعية :   " الصريح وهو ما لا يتوقف وقوع الطلاق به على نية وكناية وهو ما توقف على نية أما الصريح فلفظ الطلاق والسراح والفراق وحكى أبو الحسن العبادي  ^([26]) أن أبا عبد الرحمن القزاز  ^([27]) نقل قولاً قديماً أن السراح والفراق كنايتان والمشهور الأول "  ^([28])

عند الحنابلة : 

" الصريح لَفْظِ الطَّلَاقِ وَمَا تَصَرَّفَ مِنْهُ كَالسَّرَاحِ وَالْفِرَاق لِأَنَّهُمَا يُسْتَعْمَلَانِ فِي غَيْرِ الطَّلَاقِ كَثِيرًا فَلَمْ يَكُونَا صَرِيحَيْنِ، فِيهِ كَسَائِرِ كِنَايَاتِهِ " ^([29])

المبحث الثاني : مشروعية الطلاق والحكمة منه .

المطلب الأول : مشروعية الطلاق .

 هو مشروع، والأصل في مشروعيته الكتاب والسنة والإجماع :

 أما الكتاب :

ﭧ ﭨ ﭽ ﮦ  ﮧﮨ   ﮩ  ﮪ  ﮫ  ﮬ  ﮭﮮ  ﮯ  ﮰ  ﮱ  ﯓ   ﯔ  ﯕ   ﯖ  ﯗ  ﯘ       ﯙ  ﯚ  ﯛ  ﯜ  ﯝ   ﯞﯟ  ﯠ  ﯡ  ﯢ  ﯣ  ﯤ  ﯥ  ﯦ  ﯧ  ﯨ  ﯩ  ﯪ   ﯫﯬ  ﯭ  ﯮ  ﯯ  ﯰ  ﯱﯲ  ﯳ  ﯴ   ﯵ  ﯶ  ﯷ   ﯸ  ﯹ  ﯺ  ﭼ البقرة: ٢٢٩

ﭧ ﭨ ﭽ ﭑ  ﭒ  ﭓ  ﭔ  ﭕ  ﭖ  ﭗ  ﭘ   ﭙﭚ  ﭛ  ﭜ  ﭝﭞ  ﭟ  ﭠ  ﭡ  ﭢ   ﭣ    ﭤ  ﭥ  ﭦ  ﭧ  ﭨ  ﭩﭪ  ﭫ  ﭬ   ﭭﭮ  ﭯ  ﭰ        ﭱ  ﭲ  ﭳ  ﭴ  ﭵﭶ  ﭷ  ﭸ  ﭹ   ﭺ  ﭻ  ﭼ  ﭽ  ﭾ  ﭿ  ﭼ الطلاق: ١

 وأما السنة :

  عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا  ( أَنَّهُ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ وَهِيَ حَائِضٌ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فَسَأَلَ عُمَرُ بْنُ الْخَطَّابِ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ مُرْهُ فَلْيُرَاجِعْهَا ثُمَّ لِيُمْسِكْهَا حَتَّى تَطْهُرَ ثُمَّ تَحِيضَ ثُمَّ تَطْهُرَ ثُمَّ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ بَعْدُ وَإِنْ شَاءَ طَلَّقَ قَبْلَ أَنْ يَمَسَّ فَتِلْكَ الْعِدَّةُ الَّتِي أَمَرَ اللَّهُ أَنْ تُطَلَّقَ لَهَا النِّسَاءُ ) ^([30])

وأما الإجماع :

قال ابن قدامة رحمه الله : "وأجمع الناس على جواز الطلاق " ^([31])

المطلب الثاني :  والحكمة منه، وكونه بيد الرجل .

والحكمة منه : قال ابن قدامة رحمه الله : والعبرة دالة على جوازه، فإنه ربما فسدت الحال بين الزوجين، فيصير بقاء النكاح مفسدة محضة، وضررا مجردا بإلزام الزوج النفقة والسكنى، وحبس المرأة، مع سوء العشرة، والخصومة الدائمة من غير فائدة، فاقتضى ذلك شرع ما يزيل النكاح، لتزول المفسدة الحاصلة منه . ^([32])

 وقد صان الشرع قداسة الزوجية من العبث فحذر من صدور كلمة الطلاق حتى على سبيل الهزل  ^([33]) ففى الحديث " ثلاث جدهن جد، وهزلهن جد : النكاح والطلاق والرجعة"  ^([34])

وكونه بيد الرجل :

الطلاق يكون بيد الرجل، لأن الله جعل له القيام على المرأة بسبب مواهبه وبما كلف به من دفع المهر لها والإنفاق عليها، قال تعالى { الرجال قوامون على لنساء بما فضَل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالمهم } النساء : 34 ومن لوازم هذا أن تكون العصمة بيده، إن شاء أمسك وإن شاء طلق . ولقوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم لمؤمنات ثم طلقتموهن } لأحزاب : 49 وقوله { وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف } البقرة : 131 حيث جعل الله الطلاق لمن ينكح، إن شاء أمسك وإن شاء طلق . ولأن الرجل أعقل من المرأة وأضبط لعواطفه وأدرى بالتبعات التى تترتب على الطلاق، بخلاف المرأة . ^([35])

وروى ابن ماجه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال " إنما الطلاق لمن أخذ بالساق "  

المبحث الثالث : حكم الطلاق الصريح .

بعد أن عرفنا الطلاق الصريح عند المذاهب الأربعة، وأنه يقع بمجرد لفظه الصريح نوى أو لم ينوي .

ويدل على ذلك حديث أبي هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال ( ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة )

قال أبو عيسى هذا حديث حسن غريب والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم ^([36])

وعليه لا يتوقف نفاذ الطلاق ووقوعه على توثيق أو إشهاد، وإن قلنا باستحباب أو وجوب التوثيق والإشهاد كما يأتي في المبحث التالي :

المبحث الرابع :  حكم  التوثيق والإشهاد في الطلاق .

المطلب الأول : حكم  توثيق الطلاق .

لم أجد من تكلم على ذلك من الفقهاء ، ويمكن قياسه على قول الجمهور في حكم كتابة الدين وانه على الندب . لقوله تعالى ﮋ ﭑ  ﭒ  ﭓ  ﭔ  ﭕ  ﭖ  ﭗ  ﭘ  ﭙ   ﭚﭛ     ﰂ   ﮊ البقرة: ٢٨٢

قال محمد الأمين الشنقيطي -رحمه الله - ^([37]) : "فالتحقيق أن الأمر في قوله ﮋ ﭑ  ﭒ  ﭓ  ﭔ  ﭕ  ﭖ  ﭗ  ﭘ  ﭙ   ﭚﭛ     ﰂ   ﮊ البقرة: ٢٨٢

للندب والإرشاد لأن لرب الدين أن يهبه ويتركه إجماعا فالندب إلى الكتابة فيه إنما هو على جهة الحيطة للناس ".^([38])

وقال ابن عطية – رحمه الله -^([39]) : "جمهور العلماء الأمر بالكتب ندب إلى حفظ الأموال وإزالة الريب " .^([40])

 " ولا خلاف بين فقهاء الأمصار أن الأمر بالكتابة والإشهاد والرهن المذكور جميعه في هذه الآية ندب وإرشاد إلى مالنا فيه الحظ والصلاح والاحتياط للدين والدنيا وإن شيئا منه غير واجب وقد نقلت الأمة خلف عن سلف عقود المداينات والأشرية والبياعات في أمصارهم من غير إشهاد مع علم فقهائهم بذلك من غير نكير منهم عليهم ولو كان الإشهاد واجبا لما تركوا النكير على تاركه مع علمهم به وفي ذلك دليل على أنهم رأوه ندبا وذلك منقول من عصر النبي  صلى الله عليه وسلم  إلى يومنا هذا لو كانت الصحابة والتابعون تشهد على بياعاتها وأشريتها لورد النقل به متواترا مستفيضا ولأنكرت على فاعله ترك الإشهاد فلما لم ينقل عنهم الإشهاد بالنقل المستفيض ولا إظهار النكير على تاركه من العامة ثبت بذلك أن الكتاب والإشهاد في الديون والبياعات غير واجبين "^([41])

حكم  الإشهاد في الطلاق :

والأصل في ذلك قوله  ﭨ ﭽ ﮀ  ﮁ  ﮂ  ﮃ   ﮄ   ﮅ  ﮆ  ﮇ  ﮈ  ﮉ  ﮊ  ﮋ   ﮌ  ﮍ  ﮎﮏ  ﮐ  ﮑ  ﮒ  ﮓ  ﮔ            ﮕ   ﮖ  ﮗ  ﮘﮙ  ﮚ  ﮛ    ﮜ  ﮝ  ﮞ    ﮟ  ﮠ  ﭼ الطلاق: ٢

فقوله تعالى (ﮈ  ﮉ  ﮊ  ﮋ    ) أمر هل هو على الوجوب أو الندب ؟

حاصل كلام العلماء حول هذه المسألة قولين :

القول الأول : أن المر على الندب ، وليس شرطا لصحة الطلاق وهو قول جمهور الفقهاء ، بل وحكي فيه الإجماع  ^([42])

قال الشوكاني – رحمه الله - ^{([43]) :} ( وقد ورد الاجماع على عدم وجوب الاشهاد في الطلاق واتفقوا على الاستحباب )^([44]) أي في الطلاق .

ومما يدل عليه :

1-                          انه لم يرد عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا أصحابه رضي الله عنهم أنهم كانوا لا يوقعون الطلاق إلا بعد الإشهاد .

2-                          أن الطلاق من حقوق الرجل فلا يحتاج إلى بينة لإثباته .

القول الثاني : أن الأمر للوجوب فيجب الإشهاد على الطلاق قال به ابن حزم ^([45]) ، ويقول به من لا يعتد بخلافه من الشيعة الأمامية^([46])

دليل ابن حزم رحمه الله :

         قوله : "وكان من طلق ولم يشهد ذوى عدل أو راجع ولم يشهد ذوى عدل متعديا لحدود الله تعالى، وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد).^([47])

وكلامه قد تعارضي عندي مع كلامه رحمه الله في  مراتب الإجماع لما قال : " ولا نعلم خلافا في أن من طلق ولم يشهد ، أن الطلاق له لازم ،ولكن لسنا نقطع أنه إجماع "^([48])

ولا لست بحاجة لتحرير نسبة هذا القول لابن حزم رحمه الله .

وبين  شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله :  أن قول إن الطلاق لا يقع إلا بالإشهاد هو قول الرافضة .^([49])

وقال رحمه الله : " ... وقد ظن بعض الناس : أن الإشهاد هو الطلاق وظن أن الطلاق الذي لا يشهد عليه لا يقع . وهذا خلاف الإجماع وخلاف الكتاب والسنة ولم يقل أحد من العلماء المشهورين به ؛ فإن الطلاق أذن فيه أولا ولم يأمر فيه بالإشهاد وإنما أمر بالإشهاد حين قال : { فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف } . والمراد هنا بالمفارقة تخلية سبيلها إذا قضت العدة وهذا ليس بطلاق ولا برجعة ولا نكاح . والإشهاد في هذا باتفاق المسلمين فعلم أن الإشهاد إنما هو على الرجعة . ومن حكمة ذلك : أنه قد يطلقها ويرتجعها فيزين له الشيطان كتمان ذلك حتى يطلقها بعد ذلك طلاقا محرما ولا يدري أحد فتكون معه حراما فأمر الله أن يشهد على الرجعة ليظهر أنه قد وقعت به طلقة كما أمر النبي صلى الله عليه وسلم من وجد اللقطة أن يشهد عليها ؛ لئلا يزين الشيطان كتمان اللقطة ؛ وهذا بخلاف الطلاق فإنه إذا طلقها ولم يراجعها بل خلى سبيلها فإنه يظهر للناس أنها ليست امرأته ؛ بل هي مطلقة ؛ بخلاف ما إذا بقيت زوجة عنده فإنه لا يدري الناس أطلقها أم لم يطلقها ."^([50])

وقال الجصاص : "أن الفرقة تصح وإن لم يقع الإشهاد عليها ويشهد بعد ذلك وقد ذكر الإشهاد عقيب الفرقة ثم لم يكن شرطا في صحتها كذلك الرجعة وأيضا لما كانت الفرقة حقا ."^([51])

" ..وما يروى عن عطاء انه قال : الطلاق والنكاح والرجعة بالبينة وهذا محمول على أنه مأمور بالإشهاد على ذلك احتياطا من التجاحد لا على أن الرجعة لا تصح بغير شهود ألا ترى أنه ذكر الطلاق معها ولا يشك أحد في وقوع الطلاق بغير بينة " ^([52])

وقال الشافعي : "أني لم ألق مخالفا حفظت عنه من أهل العلم أن حراما أن يطلق بغير بينة على أنه والله أعلم دلالة اختيار واحتملت الشهادة على الرجعة من هذا ما احتمل الطلاق ".^([53])

وأما أثر أن عمران بن حصين سئل عن الرجل يطلق امرأته ثم يقع بها ولم يشهد على طلاقها ولا على رجعتها فقال طلقت لغير سنة وراجعت لغير سنة أشهد على طلاقها وعلى رجعتها ولا تعد .^([54])

قال الأمير الصنعاني : " دل على ما دلت عليه آية سورة الطلاق وهي قوله { وأشهدوا ذوي عدل منكم } بعد ذكره الطلاق وظاهر الأمر وجوب الإشهاد وبه قال الشافعي في القديم وكأنه استقر مذهبه على عدم وجوبه، فإنه قال المرزعي في تيسير البيان، وقد اتفق الناس على أن الطلاق من غير إشهاد جائز .^"([55])

الحكمة من الاشهاد في الطلاق :

".. ألا يقع بينهما التجاحد، وألاَّ يتهم في إمساكها، ولئلا يموت أحدهما فيدعي الباقي بثبوت الزوجية فيرث "^([56])

وأثر التوثيق والإشهاد في ووقوع الطلاق الصريح :

لنعلم أن التلفظ بالطلاق تترتب عليه أحكامه الشرعية وإن لم يكتب أو يسجله لدى جهة الاختصاص فمتى نطق به وهو أهل له وقع وإن لم يسجل "^([57]) .. وأن طلاق الزوج يقع دون حاجة إلى إذن القاضي .^([58]) وكذا الإشهاد لما ما مضى من الإجماع .

القسم الثاني : مناقشة أدلة من يقول باشتراط التوثيق والإشهاد في الطلاق الصريح

المبحث الأول :  الفتوى وأدلتها .

أفتى د. احمد السايح ^([59]): ( أن الطلاق اللفظي لا يقع حتى لو قال الزوج لزوجته «أنت طالق» ألف مرة واضعاً شرطاً أساسياً لوقوع الطلاق وهو التوثيق من خلال ذهاب الزوج والزوجة إلى المأذون ومعهما اثنان من الشهود ليتم الطلاق أمامهما ويوثق رسمياً وبدون ذلك لا يقع الطلاق، وللزوجين أن يستمرا فى حياتهما الزوجية وكأن شيئا لم يكن ) وأكد أنه لم يصدر الفتوى اعتباطا ولكن لديه من الأدلة الشرعية ما يؤيدها فقد استدل بما يلي :

1- أن الإسلام يعمل دوما على حفظ تماسك الأسرة واستمرارها وتماسكها إلى أقصى درجة ممكنة حتى تتحقق الغاية من الزواج الذى جعله الله آية من آياته، حيث يقول الله تعالى: ﭽ ﮉ  ﮊ  ﮋ  ﮌ  ﮍ  ﮎ  ﮏ   ﮐ  ﮑ  ﮒ  ﮓ  ﮔ  ﮕ  ﮖﮗ   ﮘ  ﮙ  ﮚ  ﮛ  ﮜ    ﮝ  ﮞ  ﭼ الروم: ٢١

2- وقد عمل الإسلام على إقامة الزواج على أساس متين من خلال الخطبة وعقد الزواج الذى وصفه الله بما فيه من إشهار وإشهاد وولى بقوله تعالى: ﭽ   ﭫ  ﭬ  ﭭ    ﭮ  ﭯ  ﭼ النساء: ٢١ فهل يعقل أن ينهدم هذا البنيان بكلمة في ساعة غضب أو حتى تهريج .

3-   أن الأدلة الشرعية تكمن اشتراط الشهود وقت وقوعه وأن يكون الطلاق موثقا عند المأذون كما في الزواج لقوله تعالى في بداية سورة الطلاق: ﭽ ﭑ  ﭒ  ﭓ  ﭔ  ﭕ  ﭖ  ﭗ  ﭘ   ﭙﭚ  ﭛ  ﭜ  ﭝﭞ  ﭟ  ﭠ  ﭡ  ﭢ   ﭣ    ﭤ  ﭥ  ﭦ  ﭧ  ﭨ  ﭩﭪ  ﭫ  ﭬ   ﭭﭮ  ﭯ  ﭰ        ﭱ  ﭲ  ﭳ  ﭴ  ﭵﭶ  ﭷ  ﭸ  ﭹ   ﭺ  ﭻ  ﭼ  ﭽ  ﭾ  ﭿ  ﭼ  الطلاق: ١

4- مشيراً إلى أن الإشهاد على الطلاق ضروري ولا يتم الطلاق إلا به لحماية الأسرة من الانهيار بفعل بعض الأهواء والنزوات الشخصية التى لا تستند إلى العقل. ^([60])

المبحث الثاني :  مناقشة أدلتها .

1- قوله : أن الإسلام يعمل دوما على حفظ تماسك الأسرة واستمرارها وتماسكها إلى أقصى درجة ممكنة حتى تتحقق الغاية من الزواج الذي جعله الله آية من آياته، حيث يقول الله تعالى: ﭽ ﮉ  ﮊ  ﮋ  ﮌ  ﮍ  ﮎ  ﮏ   ﮐ  ﮑ  ﮒ  ﮓ  ﮔ  ﮕ  ﮖﮗ   ﮘ  ﮙ  ﮚ  ﮛ  ﮜ    ﮝ  ﮞ  ﭼ الروم: ٢١

يجاب عنه : أن هذا حق ، ولكن لا يمنع من وقوع الطلاق الذي شرعه الإسلام وأجمع العلماء على وقوعه بلا توثيق وإشهاد .

والآية تدل أن الزوجين يتوادَّان ويتراحمان من غير رَحِم ولا قرابة بينهما ^([61]) ، وقد يعرض من تنافر الأخلاق وتجافيها ما لا يطمع معه في تكوين هذه العلاقة  فاحتيج إلى الطلاق للتخلص من هذه الصحبة ، لئلا تنقلب سبب شقاق وعداوة فالتخلص قد يكون مرغوباً لكلا الزوجين .^([62])  

" والطلاق مباح لأنه قد يَكون حاجيّاً لبعض الأزواج فإن الزوجين شخصان اعتشرا اعتشاراً حديثاً في الغالب لم تكن بينهما قبله صلة من نسب ولا جوار ولا تخلق بخلق متقارب أو متماثل فيكثر أن يحدث بينهما بعد التزوج تخالف في بعض نواحي المعاشرة قد يكون شديداً ويعسر تذليله ، فيمل أحدهما ولا يوجد سبيل إلى إراحتهما من ذلك إلا التفرقة بينهما فأحله الله لأنه حاجيّ ولكنه ما أحله إلا لدفع الضر فلا ينبغي أن يجعل الإِذن فيه ذريعة للنكاية من أحَد الزوجين بالآخر . أو من ذوي قرابتهما ، أو لقصد تبديل المذاق . ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم «أبغض الحلال إلى الله الطلاق»^([63]) ."^([64])

2- قوله : وقد عمل الإسلام على إقامة الزواج على أساس متين من خلال الخطبة وعقد الزواج الذى وصفه الله بما فيه من إشهار وإشهاد وولى بقوله تعالى: ﭽ   ﭫ    ﭭ    ﭮ  ﭯ  ﭼ النساء: ٢١ فهل يعقل أن ينهدم هذا البنيان بكلمة في ساعة غضب أو حتى تهريج .

يجاب عنه : قياسه على إشهار النكاح والإشهاد عليه  لا يصح ، لوقوع الخلاف فيهما ، ولأنه مخالف لإجماع في وقوع الطلاق بلا إشهاد .

وقوله أنه هل  يعقل أن ينهدم هذا البنيان بكلمة في ساعة غضب أو حتى تهريج ؟

يجاب عنه : أن العقل الصحيح لا يخالف النقل الصريح ، وقد ثبت الإجماع في المسألة كما قدمنا ، وقوله هذا فيه تحامل على الثوابت لمراعاة من لا يقم لها وزناً ، وقد جعل الشرع الحنيف طرقاً كفيلة بمعالجة المشاكل التي يجلبها الغضب ، ومن احترم عقد الزوجية وعرف قدره لم يقده الغضب للمواقف المحرجة ، بل علمه بأحكام الطلاق ومن ذلك أنه يقع بمجرد التلفظ ، وان يطلق في طهر لم يمسها فيه وغير ذلك كفيل بالحفاظ على كيان الزوجية ، وعند ذلك لا نحتاج مثل هذا القول .

3- قوله : أن الأدلة الشرعية تكمن اشتراط الشهود وقت وقوعه وأن يكون الطلاق موثقا عند المأذون كما في الزواج لقوله تعالى في بداية سورة الطلاق: ﭽ ﭑ  ﭒ  ﭓ  ﭔ  ﭕ  ﭖ  ﭗ  ﭘ   ﭙﭚ  ﭛ  ﭜ  ﭝﭞ  ﭟ  ﭠ  ﭡ  ﭢ   ﭣ    ﭤ  ﭥ  ﭦ  ﭧ  ﭨ  ﭩﭪ  ﭫ  ﭬ   ﭭﭮ  ﭯ  ﭰ        ﭱ  ﭲ  ﭳ  ﭴ  ﭵﭶ  ﭷ  ﭸ  ﭹ   ﭺ  ﭻ  ﭼ  ﭽ  ﭾ  ﭿ  ﭼ  الطلاق: ١

يجاب عنه : كما سبق أن قياسه على والإشهاد في  النكاح  لا يصح ، لوقوع الخلاف فيه ، ومن شرط حكم الأصل كونه متفقا عليه ^([65]) ، ولأنه مخالف للإجماع في وقوع الطلاق بلا إشهاد .

ثم يلزم من قوله  وفتواه أن تكون العدة من تاريخ إثبات الطلاق والإشهاد عليه وهذا لم يقل به أحد ، بل فيه خطورة على صحة الأنساب .

 4- قوله :  أن الإشهاد على الطلاق ضروري ولا يتم الطلاق إلا به لحماية الأسرة من الانهيار بفعل بعض الأهواء والنزوات الشخصية التي لا تستند إلى العقل .

يجاب عليه : أن مراعاة مقاصد الشريعة مطلب رفيع ومهم للغاية ولكن بشروطه وضوابطه

ولأن " كل مصلحة لا ترجع إلى حفظ مقصود فهم من الكتاب أو السنة  أو الإجماع وكانت من المصالح الغريبة التي لا تلائم تصرفات الشرع فهي باطلة مطرحة ، ومن صار إليها فقد شرع كما أن من استحسن فقد شرع ".^([66])

والله الموفق والهادي للصواب

---

( 1) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير  - (ج 10 / ص 249) مادة  ( و ث ق )

( 2) لسان العرب - (ج 10 / ص 371)

( 3) القاموس المحيط - (ج 3 / ص 14)

( 4) معجم لغة الفقهاء - (ج 1 / ص 499)

( 5) لسان العرب - (ج 10 / ص 371)

( 6) وسائل الإثبات . د محمد الزحيلي 1/27 

( 1) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير  - (ج 5 / ص 89)

( 2) لسان العرب - (ج 3 / ص 238) ، القاموس المحيط - (ج 1 / ص 288) ، تاج العروس - (ج 1 / ص 2060)

( 3) شرح فتح القدير ج7/ص364 ، تأليف: كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي، دار النشر: دار الفكر - بيروت، الطبعة: الثانية .

( 4) حاشية الدسوقي ج4/ص164 ، تأليف: محمد عرفه الدسوقي، دار النشر: دار الفكر - بيروت، تحقيق: محمد عليش .

( 5) حواشي الشرواني ج10/ص211  تأليف: عبد الحميد الشرواني، دار النشر: دار الفكر – بيروت .

( 6) منتهى الإرادات 2/397

( 7) لسان العرب - (ج 10 / ص 225)

( 1)  لسان العرب - (ج 10 / ص 225) .

( 2) حاشية ابن عابدين ج3/ص226 أليف: ابن عابدين. ، دار النشر: دار الفكر للطباعة والنشر.  - بيروت.  - 1421هـ - 2000م. وشرح فتح القدير ج3/ص463   وقال هو  " رَفْعُ قَيْدِ النِّكَاحِ بِلَفْظٍ مَخْصُوصٍ "

( 3)  مواهب الجليل ج4/ص18 تأليف: محمد بن عبد الرحمن المغربي أبو عبد الله، دار النشر: دار الفكر - بيروت - 1398، الطبعة: الثانية

( 4)  مغني المحتاج ج3/ص279 ،تأليف: محمد الخطيب الشربيني، دار النشر: دار الفكر - بيروت

( 5)  شرح منتهى الإرادات ج3/ص73 ، تأليف: منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، دار النشر: عالم الكتب - بيروت - 1996، الطبعة: الثانية .

( 1) التعريفات - (ج 1 / ص 43)

( 2) لسان العرب - (ج 2 / ص 509)

( 3)  شرح منتهى الإرادات ج3/ص73 .

( 4) شرح فتح القدير ج3/ص463   

( 1) الشرح الكبير للشيخ الدردير - (ج 2 / ص 378) تأليف: سيدي أحمد الدردير أبو البركات، دار النشر: دار الفكر - بيروت، تحقيق: محمد عليش .

( 2)  هو علي بن عبد الله بن ابراهيم بن محمد الانصاري، المالكي، المعروف بالمتيطي توفي 570 هـ كنيته  (أبو الحسن) فقيه ، ولي قضاء شريش، وتوفي بها . نسبة إلى متيطة قرية باحواز من جزيرة الخضراء  انظر  معجم المؤلفين - (ج 7 / ص 129)

( 3) التاج والإكليل لمختصر خليل  - (ج 6 / ص 53) أليف: محمد بن يوسف بن أبي القاسم العبدري أبو عبد الله، دار النشر: دار الفكر - بيروت - 1398، الطبعة: الثانية

( 4) علي بن سالم بن محمد أبو الحسن العبادي من أهل الحديثة، قدم بغداد وملح بها الأكابر. وتوفي سنة ست وعشرين وست مائة . الوافي بالوفيات - (ج 6 / ص 401)

( 5) أبو عبد الرحمن القزاز بقاف وزايين معجمتين السمرقندي طبقات الشافعية - (ج 1 / ص 33) تأليف: أبو بكر بن أحمد بن محمد بن عمر بن قاضي شهبة، دار النشر: عالم الكتب - بيروت - 1407، الطبعة: الأولى، تحقيق: د. الحافظ عبد العليم خان .

( 6) روضة الطالبين وعمدة المفتين - (ج 3 / ص 108)  . تأليف: النووي، دار النشر: المكتب الإسلامي - بيروت - 1405، الطبعة: الثانية

( 1)  الإنصاف للمرداوي ج8/ص462 ، تأليف: علي بن سليمان المرداوي أبو الحسن، دار النشر: دار إحياء التراث العربي - بيروت، تحقيق: محمد حامد الفقي

( 1) صحيح البخاري حديث رقم  4850 – ومسلم حديث رقم 2675

( 2) المغني - (ج 16 / ص 192)

(3) المصدر السابق  .

( 4) فتاوى الأزهر - (ج 10 / ص 82)

( 5) سنن أبي داود برقم  1875 ، سنن الترمذي برقم 1104 وحسنه ، سنن ابن ماجه برقم  2029  .

( 1) " زاد المعاد" ج 4 ص70، أليف: محمد بن أبي بكر أيوب الزرعي أبو عبد الله، دار النشر: مؤسسة الرسالة الطبعة: الرابعة عشر، تحقيق: شعيب الأرناؤوط - عبد القادر الأرناؤوط ،و فتاوى اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء  ج20/ص9 ط مؤسسة العنود الخيرية .

(2) سنن الترمذي   برقم 1104

(1)  محمد الأمين بن محمد المختار. (1325 - 1393هـ،) عالم ومحقق ومفسر. له العديد من الكتب. ولد في بلاد شنقيط (موريتانيا الآن)، طلب العلم في سن مبكرة فحفظ القرآن ودرس الفقه المالكي، ثم رحل إلى الحج، وآثر البقاء في المملكة العربية السعودية، فدرس على شيوخها وتتلمذ على كثير من علمائها، تولى التدريس في المعاهد العلمية والكليات الشرعية في الرياض والمدينة، وكان ضمن هيئة كبار العلماء وعضوًا في رابطة العالم الإسلامي. ترك عدة كتب أبرزها تفسيره المشهور أضواء البيان في إيضاح القرآن بالقرآن الذي وصل فيه إلى سورة المجادلة، وأتمه فيما بعد تلميذه الشيخ عطية سالم. ويُعد تفسير الشنقيطي متميزًا في بابه، حيث أودعه علومًا نافعة ومسائل محققَّة.توفي  بمكة. انظر :  الموسوعة العربية العالمية  http://www.mawsoah.net   .

(2) أضواء البيان ج1/ص184 ،تأليف: محمد الأمين بن محمد بن المختار الجكني الشنقيطي. ، دار النشر: دار الفكر للطباعة والنشر.  - بيروت. - 1415هـ - 1995م. ، تحقيق: مكتب البحوث والدراسات.

(3) هو : عبد الحق بن غالب بن عبد الملك بن غالب بن تمام بن عطية الإمام الكبير قدوة المفسرين أبو محمد الغرناطي القاضي حدث عن أبيه الحافظ الحجة أبي بكر وعن أبي علي الغساني ومحمد بن الفرج الطلاعي وخلائق . انظر طبقات المفسرين ج1:ص60 ، وطبقات المفسرين للداودي ج1:ص175 .

(4) المحرر الوجيز في تفسير الكتاب العزيز ج1/ص379 تأليف: أبو محمد عبد الحق بن غالب بن عطية الأندلسي، دار النشر: دار الكتب العلمية - لبنان - 1413هـ- 1993م، الطبعة: الاولى، تحقيق: عبد السلام عبد الشافي محمد .

(1) أحكام القرآن للجصاص ج2/ص206 تأليف: أحمد بن علي الرازي الجصاص أبو بكر، دار النشر: دار إحياء التراث العربي - بيروت - 1405، تحقيق: محمد الصادق قمحاوي

(2)  بدائع الصنائع ج3/ص181 المبسوط للسرخسي ج6/ص19   تأليف: شمس الدين السرخسي، دار النشر: دار المعرفة – بيروت  وحاشيتا قليوبي - وعميرة - (ج 3 / ص 320) ط دار الفكر ومغني المحتاج ج3/ص279 و الشرح الكبير لابن قدامة - (ج 8 / ص 473)

(3) محمد بن علي بن محمد بن عبداللهلله الشوكاني اليمني. (1173هـ ـ 1250هـ ) فقيه مجتهد من كبار علماء اليمن وصاحب كتاب نيل الأوطار، ولد ببلدة شوكان باليمن ونشأ في صنعاء من مصنفاته: نيل الأوطار في الحديث؛ فتح القدير في التفسير، وهو متوسط الحجم محرر العبارة.نقلا عنالموسوعة العربية العالمية انظر     http://www.mawsoah.net 

(4) السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار ج2/ص409  تأليف: محمد بن علي بن محمد الشوكاني، دار النشر: دار الكتب العلمية - بيروت - 1405، الطبعة: الأولى، تحقيق: محمود إبراهيم زايد .

(1)  المحلى - (ج 10 / ص 251) ط دار الحديث ت احمد شاكر رحمه الله  .

(2) مجمع البيان لعلوم القران الطبرسي10/44 ، نقلا من كتاب العرض القرآني لقضايا النكاح والفرقة ص 405 تأليف : زينب أبو الفضل ط دار الحديث 2005

(3) المحلى - (ج 10 / ص 251) .

(4) مراتب الإجماع ص128 ط (1) دار ابن حزم عام 1419هـ ت حسن اسبر و الاقناع في مسائل الاجماع لابن القطان الفاسي 3/1258 ط دار القلم (1) 1424هـ ت فاروق حمادة .

(5) انظر : نقد مراتب الإجماع ص 295 ط (1) دار ابن حزم عام 1419هـ ت حسن اسبر  .

(1) مجموع فتاوى ابن تيمية - (ج 8 / ص 403)

(2) أحكام القرآن للجصاص ج5/ص350

(3)  نفس المصدر ج5/ص351 .

(4) أحكام القرآن للشافعي ج2/ص131 تأليف: محمد بن إدريس الشافعي أبو عبد الله، دار النشر: دار الكتب العلمية - بيروت - 1400، تحقيق: عبد الغني عبد الخالق .

(1) سنن أبي داود برقم 1870 صحح إسناده ابن حجر انظر بلوغ المرام مع شرحه سبل السلام - (ج 3 / ص 347)

(2) سبل السلام - (ج 3 / ص 347)

(2) تفسير اللباب لابن عادل - (ج 15 / ص 323)

(4) فتاوى اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء  20/20 ط مؤسسة العنود الخيرية

الفتوى رقم18283 .

(5) فتاوى الأزهر - (ج 10 / ص 82)

(1) أستاذ العقيدة بجامعة الأزهر ، لم أجد له ترجمة .

(1) http://www.moheet.com  محيط شبكة الأخبار العربية . ، ونشر في جريدة المدينة .

(2) زاد المسير - (ج 5 / ص 94)

(3) التحرير والتنوير - (ج 2 / ص 379)

(1) سنن أبي داود برقم  1863  قال الحافظ في " الفتح " 9 / 356 : أعل بالإرسال ، وضعفه في إرواء الغليل - (ج 7 / ص 106)

(2) التحرير والتنوير - (ج 15 / ص 137)

(1) شرح الكوكب المنير 4/27 ط العبيكان ت نزيه حماد وآخر .

(2) المستصفى  - (ج 1 / ص 310) ، ونظرية المقاصد عند الإمام الشاطبي 34 .